[이창현 교수의 형사교실] 제척·기피·회피
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[이창현 교수의 형사교실] 제척·기피·회피
  • 이창현
  • 승인 2017.02.17 11:26
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이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수 

[사례 1 : 제척 및 기피의 원인과 약식명령의 전심재판 여부]

甲은 횡령죄로 고소를 당하고 수사기관에서 횡령혐의를 극구 부인하였으나 검사는 약식기소를 하였고 이후 A판사가 벌금 100만원의 약식명령을 고지하였다. 이에 甲은 억울하다며 정식재판을 청구하였다.
위와 같이 약식명령을 고지하였던 A판사가 위 정식재판까지 담당하여 심리하게 되는 경우에 법적인 문제는 없는지를 검토하시오.1) 

1. 문제의 제기

甲에게 약식명령을 고지하였던 A판사가 그 정식재판까지 관여한 경우는 약식명령이 정식재판에 대해 전심재판이 되는지를 중심으로 제척이나 기피의 원인이 될 수 있는지를 살펴본다.

2. 제척원인으로서의 전심재판 관여

‘전심’이란 2심에 대한 1심과 같이 상소에 의하여 불복이 신청된 재판을 말하고 여기서 ‘관여한 때’란 전심재판의 내부적 성립에 실질적으로 관여한 때를 말하는데, 이와 같이 법관이 전심에 관여한 때(형사소송법 제17조 제7호) 등에는 법관이 불공평한 재판을 할 우려가 현저한 것으로 보고 그 법관을 직무집행에서 배제시키고 있는 것을 제척이라고 한다.

구체적으로 약식명령을 한 법관이 전심재판에 관여한 때에 해당하는가에 대하여 학설로 ① 적극설은 약식명령의 경우에도 판사는 사건에 대해 실질적으로 심리를 행하도록 되어 있어서 사건에 대한 예단을 가질 수 있으므로 전심재판에 관여한 것으로 보아야 한다는 견해이고, ② 소극설은 약식명령과 정식재판은 심급을 같이 하는 재판이므로 약식명령을 한 판사가 정식재판을 담당하였다고 하여 전심재판에 관여하였다고 볼 수는 없다는 견해이다.

판례는 약식절차와 제1심 공판절차는 동일한 심급 내에서 서로 절차만 달리할 뿐이어서 약식명령을 한 법관이 정식재판절차의 제1심 판결에 관여하였다고 하여 제척의 원인이 되지 않고,2) 다만 약식명령을 한 법관이 정식재판에 대한 항소심의 판결에 관여한 경우는 심급을 달리하므로 제척원인이 된다고 하여3) 통설인 소극설과 같은 입장이다.    

검토하면 형사소송법의 해석상 약식명령과 정식재판이 동일한 심급인 것은 분명하므로 통설과 판례의 입장인 소극설이 타당하다고 하겠다.

3. 결 론

약식명령을 하였던 A판사가 그 정식재판절차를 담당하게 된 경우에도 약식명령과 정식재판은 동일한 심급 사이이므로 제척원인이 되지는 않는다고 하겠다.

그렇지만 A판사가 이미 甲의 수사기록을 검토하는 등 실질적으로 심리를 행하여 유죄가 인정된다며 약식명령을 하였기에 법관의 예단이나 편견의 위험성 등을 고려하여 기피의 원인이 될 수는 있을 것으로 보인다.

[사례 2 : 증거보전절차에 관여한 법관의 항소심 참여와 제척원인 해당 여부]

甲은 승용차를 운전하던 중에 사거리 앞에서 정지신호를 무시하고 과속으로 계속 진행하는 바람에 마침 좌회전신호에 따라 오토바이를 운전하던 A를 충격하여 사망에 이르게 하였다는 교통사고처리특례법위반으로 검찰에서 조사를 받는 중이었는데 甲은 신호위반사실을 극구 부인하고 있었다. 그런데 A의 진행방향에서 걸어가던 중 교통신호를 목격하였다는 참고인 B가 곧 재직 중인 회사에서 미국 주재원으로 출국할 예정이어서 B에 대한 증인신문을 위해 검사는 증거보전청구를 하여 서울중앙지방법원 판사 C가 B에 대한 증인신문을 한 적이 있다.
이후 검사가 甲에 대해 공소제기하여 1심에서 유죄가 선고되고 甲이 항소하여 서울중앙지법 항소 1부에 소송이 계속된 경우에 C판사가 위 항소 1부의 배석판사로 재판에 참여할 수 있는가?                                                      

1. 문제의 제기  

공소제기 전의 증거보전청구절차에서 증인신문을 한 판사가 그 사건의 항소심에 참여하는 것이 전심재판의 기초되는 조사 ? 심리에 관여한 때에 해당되어 제척의 원인이 되는지가 문제된다.     

2. 증거보전절차의 관여가 전심재판의 기초되는 조사, 심리의 관여에 해당여부  

법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때(형사소송법 제17조 제7호) 등에는 법관이 불공평한 재판을 할 우려가 높은 것으로 보고 그 법관을 직무집행에서 당연히 배제시키는 것을 제척이라고 하는데, 여기서 전심재판의 기초되는 조사, 심리에 관여한 때란 공소제기 전후와 관계없이 전심재판의 내용형성에 영향을 미친 경우를 말한다.

검사의 증거보전청구(형사소송법 제184조)에 의하여 증인신문을 하였던 법관을 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 경우에 해당되는지 여부에 대해 논의가 된다. 학설은 법관이 증거보전절차에서 증거보전의 처분을 하면 그 사건에 대하여 실체심리를 하였기에 예단이 생기게 된다는 점에서 해당한다고 보는 견해가 일반적이나 판례는 반대로 해당하지 않는다는 입장이다.4)

검토해 보면 구속영장을 발부한 법관 등과 달리 증거보전절차에서 증인신문을 한 것은 실체형성을 위한 심리에 관여한 것은 분명하므로 다수 학설의 입장이 타당하다.

 3. 결 론

판례의 입장에 의하면 판사 C가 증거보전절차에 관여한 사건의 항소심에 참여하여도 문제가 없겠지만 다수 학설의 입장과 같이 증거보전절차에서 증인신문을 한 것은 전심재판의 기초되는 조사 ? 심리에 관여한 때에 해당되어 제척의 원인에 해당된다고 보는 것이 타당하므로 판사 C는 항소심에 참여할 수가 없다고 보아야 하고, 이를 위반한 경우에는 상고이유(형사소송법 제383조 제1호)가 된다.

[사례 3 : 기피의 원인 및 간이기각결정의 요건 해당 여부]

피고인 甲에 대한 공판이 서울중앙지방법원 제1 형사단독에서 개정되자 甲의 변호인 A는 甲과 乙이 서로 싸운 내용으로 고소를 하였는데 검사가 乙에 대해서는 벌금 500만원의 약식명령을 청구하는 대신 甲에 대해서는 구속기소를 하여 차별적 공소제기로 공소권의 남용에 해당하므로 공소기각판결을 선고하여야 한다고 주장하였으나 단독판사 B는 위 주장을 배척하고 심리를 계속 진행하였다. 그리고 피고인석에 앉아있던 甲이 불공평한 재판을 받을 수 없다고 소리를 지르면서 재판의 진행을 방해하자 B는 甲에 대해 퇴정명령을 하였다. 계속해서 재판을 진행하던 중 A가 C를 증인으로 신청하자 B가 이를 기각하였다. 이에 따라 A가 B에 대하여 기피신청을 하였고, 서울중앙지방법원 제3 형사합의부에서 A의 기피신청을 기각하였다.
변론이 종결되고 판결선고기일 3일 전에 피고인 甲이 다시 B에 대하여 기피신청을 하였고, 이에 대해 B는 직접 기피신청을 기각하고 말았다.
위 2회의 기피신청에 대한 기각결정이 적절하였는지를 검토하시오.

1. 문제의 제기  

먼저 변호인 A가 B에 대해 기피신청을 하였으나 기각결정이 되었으므로 기피의 원인에 해당하는 여부 등을 살펴보고, 다음으로 피고인 甲이 B에 대해 기피신청을 하였으나 신청을 받은 B가 직접 기각결정을 하였으므로 소송의 지연을 목적으로 함이 명백하는 등 간이기각결정의 요건에 해당하는 여부 등을 살펴보아야 할 것이다.

2. 변호인 A의 기피신청과 기피의 원인  

기피란 법관이 제척사유에 해당하는데도 재판에 관여하거나 불공평한 재판을 할 염려가 있는 때에 당사자의 신청에 의하여 법원의 결정으로 그 법관을 직무집행에서 배제시키는 제도이다.

사안에 의하면 기피의 원인 중에서 법관이 제척사유에 해당하는 여부는 확인되지 않고, 기피신청의 대상인 B가 ① 차별적 공소제기에 따른 공소권남용 주장을 받아들이지 않고 심리를 계속하였고, ② 피고인 甲에게 퇴정명령을 하였고, ③ 변호인 A의 증인신청을 기각하였기에 법관이 불공평한 재판을 할 염려가 있는 때에 해당하는지가 문제된다.

‘법관이 불공평한 재판을 할 염려가 있는 때’란 당사자가 불공평한 재판이 될지도 모른다고 추측할 만한 주관적인 사정이 있는 때가 아니라 통상인의 판단으로서 법관과 사건과의 관계상 불공평한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정할 만한 객관적인 사정이 있는 경우를 말한다는 것이 판례의 입장이다.5) 

사안에서 ① 甲과 乙이 서로 싸운 내용으로 고소된 사건에서 乙에 대해서 벌금 500만원으로 약식기소를 하고 甲에 대해서 구속상태에서 정식기소를 하였다고 하더라도 이를 차별적 공소제기로 보기 어려울 뿐만 아니라 차별적 공소제기라고 하더라도 형사소송법이 기소편의주의를 채택하고 있는 상황이기에 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효에 해당된다고 볼 수는 없으므로 공소권남용에 해당되지 않고 실체판결을 하여야 하는 것이 타당하며 이는 판례의 입장이기도 하고,6) ② 피고인 甲이 법정에서 합리적인 이유도 없이 소리를 지르면서 재판의 진행을 방해하였기에 부득이 퇴정시킨 것은 법정경찰권의 정당한 행사에 해당되고(형사소송법 제281조 제2항), ③ 당사자의 증거신청을 채택하지 아니하거나 이미 한 증거결정을 취소한 것만으로는 불공평한 재판을 할 염려가 있다고 볼 수는 없다는 것이 판례의 입장이다.7)

그리고 기피신청사건에 대한 재판은 기피신청을 받은 법관이 소속된 법원의 합의부에서 결정하므로(형사소송법 제21조) 서울중앙지방법원 제3 형사합의부에서 기각결정을 한 것은 정당하다.

3. 피고인 甲의 기피신청과 간이기각결정의 요건  

기피신청이 ① 소송의 지연을 목적으로 함이 명백하거나 ② 형사소송법 제19조의 규정에 위배된 때에는 신청을 받은 법원 또는 법관이 직접 기각하게 되는데(형사소송법 제20조 제1항), 이를 간이기각결정이라고 한다.

사안에 의하면 피고인 甲의 기피신청이 형사소송법 제19조의 규정에 위배된 여부는 확인되지 않고, 변호인 A의 기피신청이 기각되었음에도 추가적인 기피의 원인도 없이 변론종결되고 판결선고기일 3일 전에 다시 B를 상대로 기피신청을 한 것이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 때에 해당하는지가 문제된다. 

‘소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 때’에 해당하는지의 여부는 기피신청인이 제출한 소명방법만에 의할 것이 아니라 사안의 성질, 재판진행 경과와 상황 등 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다는 것이 통설과 판례의 입장이다.8)

기피신청의 시기에 대해서 판례가 ‘판결선고절차가 시작되어 재판장이 이유의 요지를 설명하는 도중에 기피신청을 하는 것은 소송지연만을 목적으로 한 것이어서 부적법하다’고 보고 있기에9) 사안의 경우에는 시기상의 문제는 없다고 하겠지만 변호인 A의 기피신청이 기각된 후에 별도의 추가적인 기피원인이 없음에도 불구하고 변론종결 후 판결선고기일 3일 전에 다시 기피신청을 한 것은 객관적인 사정을 종합하여 볼 때에 소송의 지연만을 목적으로 함이 명백한 경우에 해당한다고 판단된다.

그리고 간이기각결정은 기피신청을 받은 법관이 직접 결정으로 기각하므로(형사소송법 제20조) 단독판사 B가 기각결정을 한 것은 정당하다.

 4. 결 론

변호인 A가 B에 대해 기피신청을 한 것은 법관이 불공평한 재판을 할 염려가 있는 때에 해당되지 않아 기피의 원인이 없어 B가 소속된 서울중앙지방법원 제3 형사합의부가 기각결정을 한 것은 적절하다고 하겠으며, 계속해서 피고인 甲이 B에 대해 기피신청을 한 것은 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 때에 해당되어 신청을 받은 B가 직접 기각결정을 한 것도 적절하다고 판단된다.

[사례 4 : 검사에 대한 제척 및 기피제도 인정여부]

A검사는 X 주식회사의 대표이사에 대한 조세포탈 및 업무상횡령 혐의를 내사하던 중 위 회사 대표이사실과 부속실 및 비밀장부가 보관되어 있는 것으로 추측되는 1333호실 등 3곳에 대한 압수수색영장을 법원으로부터 발부받았다. 그 직후에 A검사는 위 회사의 부속실에 압수수색영장을 제시하며 들어가려고 하였으나 위 회사의 비서실장 甲이 급히 출입을 막으며 A검사의 멱살을 잡고 밀어서 2주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다. 이에 A검사가 甲을 공무집행방해죄와 상해죄의 현행범인으로 체포하여 적법한 절차와 방식에 따라 신문하여 甲에 대한 피의자신문조서를 작성하였다.
이후 甲이 위 혐의로 공소제기가 되자 법정에서 피해자의 지위에 있는 A검사가 자신을 상대로 피의자신문을 하고 공소제기까지 한 것은 위법하다고 주장하였는데, 위 주장에 대한 타당성을 검토하시오.                                            

1. 문제의 제기

피고인 甲이 피해자의 지위에 있는 A검사가 자신의 수사에 관여하는 것은 불공평하다는 주장을 하고 있는 바, 형사소송법에는 법관의 경우에 제17조 제1호에 의하여 법관이 피해자인 때에 제척사유로 인정하여 불공평한 재판을 할 염려가 있다고 보고 당연히 그 직무집행에서 배제하고 있는데 검사의 경우에도 이를 인정할 수 있는지가 문제된다.

2. 검사에 대한 제척 인정 여부

법관에 대해 제척제도를 두고 이를 보완하기 위하여 기피제도도 있는데, 검사에게도 제척과 기피제도를 인정할 것인가에 대해 견해가 나뉘고 있다.

학설로 (1) 적극설은 ① 구체적인 사건에서 불공평한 검찰사무처리의 염려가 있는 검사를 직무집행으로부터 배제해야 현실적인 피고인의 이익보호와 공정하고 신뢰받는 검찰권을 확립할 수 있고, ② 검사는 단순히 피고인의 반대당사자가 아니라 공익의 대표자로서 객관의무를 지고 있으므로 국가형벌권의 적정한 실현을 위해서도 검사에 대한 제척 ? 기피가 인정되어야 한다는 견해이고, (2) 소극설은 ① 검사동일체의 원칙에 의하여 특정한 검사를 직무집행에서 배제하는 것은 아무런 의미가 없고, ② 검사는 공판절차에서 피고인과 대립하는 당사자의 지위에 있고, ③ 형사소송법상 검사에 대한 제척, 기피에 대한 명문의 규정이 없다는 이유로 검사에 대한 제척, 기피는 인정되지 않는다는 견해이다. 이에 대해 판례는 ‘범죄의 피해자인 검사가 그 사건의 수사에 관여하거나 압수 · 수색영장의 집행에 참여한 검사가 다시 수사에 관여하였다는 이유만으로 바로 그 수사가 위법하다거나 그에 따른 참고인이나 피의자의 진술에 임의성이 없다고 볼 수는 없다’고 하여10) 소극설의 입장이다.

검토하면 검사동일체의 원칙에 따라 검사에 대한 제척 등의 제도를 명문의 규정으로 두고 있지 않은 현행법의 취지와 그 해석에 따라 판례의 입장이기도 한 소극설이 타당하다고 하겠다.

3. 결 론

현행법의 해석상 소극설이 타당하기는 하지만 적극설의 입장과 같이 피고인의 이익보호와 공정하고 신뢰받는 검찰권 확립 그리고 국가형벌권의 적정한 실현을 위해서 검사가 구체적인 사건과의 관련성으로 인해 불공평한 검찰권 행사의 염려가 있다고 한다면 현실적으로 검사에 대해서도 제척, 기피, 회피 제도가 필요하고, 앞으로 입법을 통해 검사에 대한 제척 등의 제도를 두는 것이 바람직하다고 생각된다.

판례의 입장인 소극설에 따라 甲이 위법하다고 주장하는 것은 형사소송법 명문의 규정에 반하여 부당하고 검사가 피해자라고 하여도 수사를 진행하여 공소제기한 것은 아무런 문제가 없다고 하겠다.

각주)-----------------

1) 제3회 변호사시험(2014년) 사례형 1문에 출제.

2) 대법원 2002.4.12.선고 2002도944 판결,「약식절차와 피고인 또는 검사의 정식재판청구에 의하여 개시된 제1심 공판절차는 동일한 심급 내에서 서로 절차만 달리할 뿐이므로, 약식명령이 제1심 공판절차의 전심재판에 해당하는 것은 아니고, 따라서 약식명령을 발부한 법관이 정식재판절차의 제1심 판결에 관여하였다고 하여 형사소송법 제17조 제7호에 정한 '법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때'에 해당하여 제척의 원인이 된다고 볼 수는 없다.」

3) 대법원 2011.4.28.선고 2011도17 판결,「약식명령을 한 판사가 그 정식재판 절차의 항소심판결에 관여함은 형사소송법 제17조 제7호 소정의 “법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때”에 해당하여 제척의 원인이 된다.」

4) 대법원 1971.7.6.선고 71도974 판결,「공소제기 전에 검사의 청구에 의하여 형사소송법 제184조에 의한 증인신문을 한 법관은 형사소송법 제17조 제7호에 이른바 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 법관이라고 할 수 없으므로, 이 사건에 있어서 형사소송법 제184조에 의한 검사의 증거보전신청에 의하여 증인 A를 신문한 B판사가 원심법관으로 관여하였다 하여 제척 원인 있는 법관이 원판결에 관여 하였다고 할 수 없다.」

5) 대법원 2001.3.21.자 2001모2 결정,「검사가 한 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 함은 재항고이유에서 지적하는 바와 같으나, 그 동일성 여부에 대한 판단은 여전히 법원에 맡겨져 있을 뿐만 아니라, 원심법원이 검사의 피고인에 관한 공소장변경허가신청에 대하여 불허가 결정을 하였다고 하더라도 그러한 사유만으로 재판의 공평을 기대하기 어려운 객관적인 사정이 있다고 보기 어려우며, 기록을 살펴보아도 재판장이 피고인에 대하여 중한 죄의 유죄예단을 가지고 있다고 볼 만한 뚜렷한 자료도 없으므로 결국 원심결정에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.」; 대법원 1996.2.9.자 95모93 결정; 대법원 1995.4.3.자 95모10 결정, 각 <법관기피신청 기각결정에 대한 재항고 사건>.

6) 대법원 2012.7.12.선고 2010도9349 판결.

7) 대법원 1995.4.3.자 95모10 결정,「재판부가 당사자의 증거신청을 채택하지 아니하거나 이미 한 증거결정을 취소하였다 하더라도 그러한 사유만으로는 재판의 공평을 기대하기 어려운 객관적인 사정이 있다고 할 수 없고, 또 형사소송법 제299조 규정상 재판장이 피고인의 증인신문권의 본질적인 부분을 침해하였다고 볼 만한 아무런 소명자료가 없다면, 재판장이 피고인의 증인에 대한 신문을 제지한 사실이 있다는 것만으로는 법관과 사건과의 관계상 불공평한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정할 만한 객관적인 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.」

8) 대법원 2001.3.21.자 2001모2 결정,「기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 경우에는 그 신청 자체가 부적법한 것이므로 신청을 받은 법원 또는 법관은 이를 결정으로 기각할 수 있는 것이고, 소송지연을 목적으로 함이 명백한 기피신청인지의 여부는 기피신청인이 제출한 소명방법만에 의하여 판단할 것은 아니고, 당해 법원에 현저한 사실이거나 당해 사건기록에 나타나 있는 제반 사정들을 종합하여 판단할 수 있다고 할 것인바, 기록에 의하면, ① 이 사건에 관하여 항소심인 원심에서 1999.11.17. 제1회 공판기일이 개시된 이래 이 사건 기피신청이 행해진 2000.12.21. 제11회 공판기일에 이르기까지 변호인의 신청에 의하여 전후 6회에 걸쳐 공판기일이 변경되었거나 연기되었으며 ② 증인도 그 동안 도합 9명이 채택되어 신문을 마친 사실 및 ③ 위 제11회 공판기일에서 원심법원이 검사의 공소장변경신청을 불허하고 이미 증거로 채택하지 않기로 결정한 A에 대한 변호인의 증인신청을 기각하자 변호인이 구두로 이 사건 기피신청을 한 사실을 각 알 수 있는바, 위 형사피고사건을 담당하여 진행해 오던 원심법원이 위와 같은 재판진행 경과와 상황 등을 종합하여, 이 사건 기피신청은 소송지연을 목적으로 한 것이라는 이유로 기각한 것은 수긍할 수 있고, 원심법원이 기피신청인의 소명자료 제출을 기다리지 아니하고 이를 기각하였다 하여 거기에 형사소송법 제20조 제1항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.」

9) 대법원 1985.7.23.자 85모19 결정,「피고사건의 판결선고절차가 시작되어 재판장이 이유의 요지 중 1심 판결에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다고 설명하는 도중 피고인이 동 공판에 참여한 법원사무관에 대한 기피신청과 동시에 선고절차의 정지를 요구하는 것은 선고절차의 중단 등 소송지연만을 목적으로 한 것으로 부적법한 것이다.」

10) 대법원 2013.9.12.선고 2011도12918 판결,「원심이 유지한 제1심은, 이 사건 압수·수색영장의 집행과정에서 폭행 등의 피해를 당한 검사 등이 수사에 관여하였다는 이유만으로 그 검사 등이 작성한 참고인 진술조서 등의 증거능력이 부정될 수 없다고 판단하였다. 위 법리에 비추어 원심의 판단은 정당하고, 거기에 수사의 적법성이나 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다.」
 

이창현 교수는... 
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사 
법무법인 세인 대표변호사 
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원 

 

 
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최경락 2017-12-20 17:10:34
제척사유 중 전심재판의 기초되는 조사-심리에

"공판기일을 연기하는 재판에만 관여한 경우" 는

유형적 열거 내에 없는거 같은데 그러면 제척사유가 안되나요??

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