신호진 법학박사, 한림법학원 강사, 고려사이버대학교 겸임교수
사례형 판례-3
【사안】사병 甲은 사찰 oo사의 주지인 乙 때문에 甲의 가족들이 거주하여 오던 △△암에서 쫓겨난 데 대하여 원한을 품고 乙을 살해하기로 결의하고, 소속대로부터 외박허가를 얻고 외출하여 00:30 경 안면에 마스크를 하고 乙의 집에 침입하여 그 집 부엌의 석유곤로 석유를 프라스틱 바가지에 따라 마루에 놓아두고 큰방에 들어가자 乙은 없고 乙의 처 丙과 딸 A(19세), B(11세), C(8세)만이 자고 있었는데, 큰딸 A가 깨어 甲을 알아보기 때문에 마당에 있던 절구방망이를 가져와 丙과 A의 머리를 각 2회씩 강타하여 실신시킨 후 이불로 뒤집어씌우고 위 바가지의 석유를 뿌리고 성냥불을 켜 대어 집을 전소케 하고, 불이 붙은 집에서 빠져 나오려는 B와 C가 탈출하지 못하도록 방문 앞에 버티어 서서 지킨 결과 丙과 B, C는 현장에서 소사하고, 탈출한 A는 3도 화상을 입고 입원 가료 중 사망하였다. 甲의 죄책은?
[1] 문제의 제기
1) 현주건조물방화치사죄(제164조 제2항)는 결과적 가중범인데, 이 사건에서 甲에게는 방화시에 현주건조물방화의 고의뿐만 아니라 살인의 고의도 있었다. 이와 같이 고의에 의한 기본범죄에 기하여 중한 결과를 과실뿐만 아니라 고의로 발생케 한 경우를 부진정결과적 가중범이라고 하는데, 그 인정여부가 문제된다. 또한 이 경우 살인죄(제250조 제1항)와의 죄수관계도 문제된다.
2) 甲은 丙과 A만을 절구방망이로 때려 실신시키고 이불을 뒤집어씌운 후 방화하였지만 그 옆에서 자고 있었던 B와 C의 존재도 인식하였을 것이 틀림없으므로 甲은 방화시에 B·C에 대한 살인의 고의도 가지고 있었다고 보아야 한다. 그러나 B와 C는 방화로 인하여 직접적으로 사망한 것이 아니라 방화행위 이외에 별도로 B와 C의 탈출을 막는 행위에 의하여 사망하였다. 이 점이 丙과 A에 대한 사안과 다르다. 여기서 결과적 가중범의 객관적 귀속의 기준인 적접성을 인정할 수 있는가가 문제된다.
[2] 丙과 A에 대한 죄책
1. 부진정결과적 가중범의 인정여부
⑴ 학 설
중한 결과에 대해서 고의가 있는 경우에도 결과적 가중범이 성립할 수 있는가에 대해서는 1) 처음부터 중한 결과에 대해서 고의가 있으면 고의범이 성립할 뿐이므로 부진정결과적 가중범을 인정할 수 없다는 부정설과, 2) 중한 결과에 대하여 고의가 있음에도 불구하고 과실이 있는 경우보다 가볍게 처벌하는 형의 불균형을 시정하기 위해서 부진정결과적 가중범을 인정해야 한다는 긍정설(통설)이 대립되어 있다.
⑵ 판 례
‘현주건조물방화치사상죄는 과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우도 포함된다’고 함으로써 긍정설의 입장을 취하고 있다(大判 82도2341).
⑶ 결 어
생각건대, 중한 결과에 대하여 고의가 있음에도 불구하고 과실이 있는 경우 보다 가볍게 처벌하는 형의 불균형을 시정해야 한다는 점에서 긍정설이 타당하다.
⑷ 사안의 검토
긍정설에 의할 때 甲에게는 丙과 A에 대해서 각 현주건조물방화치사죄가 성립한다. 그리고 양죄는 방화행위라는 점에서 실행행위의 동일성이 인정되므로 상상적 경합관계에 있다고 보아야 한다.
2. 살인죄와의 죄수문제
⑴ 학 설
중한 결과에 대해서 고의가 있는 경우에는, 1) 결과적 가중범과 중한 결과에 대한 고의범의 상상적 경합이 성립한다는 견해와, 2) 부진정결과적 가중범은 중한 결과에 대한 고의범을 포함하는 개념이므로 이중평가를 막기 위하여 결과적 가중범만 성립한다는 견해가 대립되어 있다.
⑵ 판 례
판례는 중한 결과에 대한 고의범의 형이 결과적 가중범의 형보다 중한 경우는 결과적 가중범과 중한 결과에 대한 고의범의 상상적 경합이 성립하지만, 그 이외의 경우에는 결과적 가중범만 성립한다는 입장이다. 사안에서 판례는 현주건조물방화치사죄의 성립만을 인정하였고 살인죄를 인정하지 않았다.
⑶ 결 어
독립적인 고의범의 불법내용이 결과적 가중범에 포함될 수는 없고, 중한 결과에 대한 고의가 있는 경우에 고의범이 성립한다는 사실을 명확히 하기 위해서 중한 결과에 대한 고의범과의 상상적 경합을 인정하는 견해가 타당하다.
⑷ 사안의 경우
결과적 가중범과 중한 결과에 대한 고의범의 상상적 경합이 성립한다는 견해에 의하면 甲에게는 丙과 A에 대해서 각 현주건조물방화치사죄와 살인죄의 상상적 경합이 성립한다.
[3] B와 C에 대한 죄책
1. 결과적 가중범과 직접성의 원칙
직접성의 원칙이란 결과적 가중범에서 중한 결과는 기본범죄에 내포된 전형적인 위험의 실현이어야 하므로, 중한 결과는 중간원인을 거치지 않고 기본범죄로부터 직접 야기된 것이어야 한다는 원칙을 말한다. 직접성은 결과적 가중범의 특유한 객관적 귀속의 한 기준이다. 그러나 상당인과관계설을 취하는 판례는 직접성을 인과관계의 내용으로 본다.
2. 행위자의 행위가 개입된 경우 직접성의 인정여부
⑴ 학 설
기본범죄 이후에 행위자의 고의행위가 개입되어 중한 결과가 발생한 경우에 결과적 가중범이 성립할 수 있는가에 대해서는, 1) 제2행위는 제1행위에 직접적으로 기인하였으므로 전체적으로 직접성을 인정할 수 있어 결과적 가중범이 성립한다는 긍정설과, 2) 제2행위에 의한 인과의 진행은 기본범죄에 전형적으로 내포된 위험이라고 볼 수 없으므로 결과적 가중범이 성립할 수 없다는 부정설(다수설)이 대립되어 있다.
⑵ 판 례
“방화행위와 살인행위는 법률상 별개의 범의에 의하여 별개의 법익을 해하는 별개의 행위이므로 현주건조물방화죄와 살인죄는 실체적 경합관계에 있다”고 하였는데, 이는 부정설의 입장을 취한 것이라고 볼 수 있다.
⑶ 결 어
중한 결과는 행위자의 제2행위에 의하여 야기된 것이므로 제1행위와 결과 사이에는 직접성이 존재한다고 할 수 없다. 따라서 부정설이 타당하다.
⑷ 사안의 경우
甲은 방화시에 B·C에 대한 살인의 고의도 가지고 있었다. 그러나 B·C의 사망은 기본범죄인 현주건조물방화에 내포된 전형적인 위험이 실현된 것이 아니라 현주건조물방화죄가 기수가 된 이후 甲의 “별개의 살인행위에 의하여 발생한 것이다. 그러므로 현주건조물방화와 B·C의 사망결과 사이에는 ‘직접성’이 없으므로 사망결과는 현주건조물방화행위에 객관적으로 귀속될 수 없다. 따라서 B·C에 대해서는 현주건조물방화치사죄는 성립할 수 없고 각 현주건조물방화죄와 살인죄의 실체적 경합이 성립하게 된다.
[4] 문제의 해결
1) 현주건조물방화치사상죄는 부진정결과적 가중범이므로 방화시에 살인의 고의를 가지고 丙과 A를 방화 살해한 부분에 대해서는 현주건조물방화치사죄와 살인죄의 상상적 경합이 성립한다. 2) 한편 B·C에 대해서도 방화시에 살인의 고의가 있었지만 B·C의 사망은 방화행위와는 별개의 살인행위로 인하여 야기된 것이므로 방화행위와 사망결과 간에 직접성이 없어 객관적 귀속이 부정된다. 따라서 현주건조물방화죄와 살인죄의 실체적 경합이 성립한다.
