사법시험이 폐지되면서 법학전문대학원(로스쿨)이 유일한 법조인 배출로가 시작된 2018년. 그럼에도 지난 10여년간 지난하게 거론된 ‘사법시험 존치 또는 예비시험 도입’ 주장이 여전히 계속되고 있다. ‘로스쿨을 나와야만 변호사시험에 응시할 수 있다’는 변호사시험 제5조와 ‘사법시험은 2017년 12월 31일자로 폐지한다’는 부칙 제2조에 대한 세 번의 ‘합헌’ 헌법재판소 결정이 있었지만 ‘우회론 존치’ 헌법소원은 6건이 아직 헌법재판소에 계류 중이다.
이 중 지난 3월 28일 “부칙 제2조는 공무담임권 등을 침해한다”며 사법시험 존치 헌법소원(2018헌마330)을 청구, 헌재의 판단을 기다리고 있다는 김O현, 조O종씨가 지난 10월에 이어 사법시험 폐지에 대한 헌법재판소 결정의 문제점과 선례변경의 당위성에 대한 기고문을 재차 보내왔다. 추가적인 청구이유 보충서를 요약한 기고문으로 그 전문을 게재한다. 본지는 법조인력양성제도와 관련한 어떠한 의견에도 열려 있음을 밝힌다. - 편집자 주 -
김O현, 조O종
변호사시험 부칙 제2조 헌법소원(2018헌마330) 청구인
사법시험 폐지와 로스쿨 독점은 입법목적의 정당성이 없습니다
사법시험 폐지와 로스쿨 독점을 주장하는 사람들은 성문법 체계를 중시하는 전통법학은 빠르게 변하는 현실을 반영하지 못한다고 비판하면서 세계 보편적 방식의 법학교육 시스템의 해체(법대 폐지)를 주장하는데 이러한 극단적 해체주의 법학이 헌법이념으로 자리잡아가는 상황입니다.
20세기 초반 미국에서 법현실주의와 비판법학, 포스트모더니즘 법학 등 비주류 법이념이 유행하면서 이러한 해체주의 성향을 보였지만 ‘뇌물의 역사’의 저자 존 누난은 1970년대까지 미국법학의 영웅은 실증주의자인 한스 켈젠과 하트였다고 합니다.
이미 오래전에 유행이 끝난, 잘못된 이념이 21세기 한국에서 로스쿨 독점을 통해 국가통치이념으로 자리잡아가는 이상한 모습은 마치 송나라와 명나라가 망한지 수백 년 후에도 성리학을 근본주의 이념으로 추종하여 나라를 망하게 했던 조선의 지배층과 해방 직후 1946년 동아일보 설문조사에서 국민 77퍼센트가 공산주의와 사회주의를 추종하여 분단과 전쟁을 초래했던 한국의 역사적 실패를 반복하는 모습과 동일한 역사적 불행입니다.
상대성이론의 ‘상대성’을 ‘자의성’으로, 불확정성 원리의 ‘불확정성’을 ‘모든 것은 애매모호하다’로, 헌법의 상대적 평등을 ‘자의적 평등’으로 오해하면서 이 세상은 ‘객관적 기준’은 존재하지 않고 ‘모든 것은 만들기 나름’이라는 풍조가 20세기 초에 유행하기 시작하면서 법학에서도 엄밀한 개념을 해체하고 ‘현실’을 가르친다는 명분으로 미국에서 법현실주의 운동이 유행했습니다.
법현실주의 선구자인 홈즈법관은 한국에서도 ‘위대한 반대자’로 존경받는 법조인의 롤모델로 많은 사람들이 인식하고 있지만 악독한 인종주의자이며 우생학 맹신자로서 역사상 최악의 판결 중 하나로 꼽히는 홈즈법관의 1927년 캐리벅 사건 판결은 히틀러에게 인종학살의 논리를 제공했습니다.
나치멸망 후에 뉘른베르크 전범재판소의 피고인들은 미국보다 더한 짓은 하지 않았다면서 자신들을 변호하기 위해서 홈즈법관의 캐리벅 판결을 들었습니다.
홈즈법관은 힘이 권리를 만든다는 사실을 믿은 악마임을 스스로 밝혔고 “도덕적 진리는 최강대국 국민들의 다수의사”라고 규정했듯이 세계대전 전후로 객관적 진리는 존재하지 않고 ‘진리는 만들기 나름’이라는 과격한 상대주의와 해체주의 사조가 법학에서 현실주의와 포스트모더니즘 풍조로 나타났으며 한반도 분단은 이러한 풍조에서 초래된 역사적 불행입니다.
고려공사 삼일, 조선공사 삼일이라는 말처럼 우리역사의 대부분의 법철학은 현실주의와 실용주의 성향이었기 때문에 성리학에서 법리학으로 발전하는 데는 많은 시간과 고통이 필요했고 아직도 한국인들은 역사적으로 증명된 개념정의와 형식논리를 해체하는 성향이 강해서 기초과학과 법학은 취약합니다.
현실주의 법학, 사회학적 법학, 포스트모더니즘 법학은 공통적으로 과격한 회의주의와 상대주의 범주에 속하는 동일한 사조입니다.
다른 학문들과 법학의 연결성은 법학선택과목 말고는 없고 법조일원화의 본래의미는 법학교수, 판검사, 변호사 법조 4륜이 동등한 자격을 가져야 하는 것이지만 로스쿨은 변호사 자격이 없는 교수들이 실무교수들을 배척하는 등 기형적인 구조로 가고 있기 때문에 한국법학은 기초법학뿐만 아니라 실무교육도 붕괴되었습니다.
‘로스쿨은 끝났다’라는 책에서는 미국 로스쿨의 논문들은 사회학, 정치학, 여성학 등과 구분하기 힘들기 때문에 법해석이 필요한 판검사와 변호사 업무와는 상관이 없고 로스쿨은 US뉴스에 로스쿨 교수들의 잡다한 학제 연구논문과 저서목록을 홍보하는 브로슈어를 보내는데 이러한 홍보물들을 보통 ‘로스쿨 포르노’라고 경멸적으로 부른다고 할 정도입니다.
한국식 현실주의 법학의 선구자이면서 로스쿨 제도의 선구자인 유기천 교수는 실증주의 법학을 반대하고 법학을 샤머니즘과 인류학, 심리학 등과 융합연구를 통해 사회통제의 수단인 규범이면 모두 법이라고 보는 입장에서 ‘한국적 집단규범’을 추구합니다.
유기천 교수의 이러한 융합연구에 대해서 황산덕 교수는 아래와 같이 신랄한 비판을 했습니다.
“유기천 교수는 한국문화의 본질은 아프리카 토인들 사이에만 남아 있는 샤머니즘이라고 단정했고 미국사람의 눈에 우리 한국을 아프리카 토인과 같은 수준의 문화밖에는 가지고 있지 못한 야만민족으로 보여 줌으로써 그는 박사가 된 것이다”라고 신랄하게 비판했습니다.
고고학자 김정학 교수는 유기천 교수가 주장하는 한국문화론과 한국인의 형사책임론과는 관련성이 보이지 않는다면서 많은 부분에 걸쳐서 조목조목 반박했습니다.
이러한 비판은 엄밀한 법의 개념정의를 무시하고 융합연구가 최고 가치인 것처럼 로스쿨제도를 과대평가하여 법대와 사법시험 폐지를 하는 지금의 현실에서 역사적으로 중요한 교훈입니다.
범주해체와 융합열풍은 동서고금을 막론하고 유행처럼 반복되는데 이러한 경계파괴가 얼마나 무지와 허구에 근거한 것인지 증명하기 위해서 1996년 5월, 수리물리학자 앨런 소칼은 그럴듯한 미사여구를 동원한 가짜논문을 감쪽같은 속임수로 인문학 계열의 학술지 게재에 성공했습니다.
이러한 ‘소칼의 지적사기 사건’은 ‘과학전쟁’으로 일반인들에게 까지 널리 알려지게 되자 소칼은 ‘지적사기’라는 책을 내었고 ‘과학전쟁’은 한국에서도 이어져서 한국의 지식인들은 '통섭과 지적사기'라는 책을 출판했고 ‘통섭’, ‘융합’, ‘경계파괴’, ‘학제간 연구’ 같은 범주파괴는 지식을 과시하기 위해서 의미도 모르면서 이해할 수 없는 모호한 주장을 펼쳐 학문을 우롱하는 사기극을 벌이고 있다는 비난이 쏟아졌습니다.
황우석 교수의 가짜논문과 천재소년 송유근의 표절논문사건이 국민적 충격을 주었듯이 전문분야일수록 엄밀한 범주구분에 대한 검증과 감시가 없으면 불행한 지적사기가 발생합니다.
법학에 전혀 연결되지 않는 법학적성시험과 정성평가를 법조인의 윤리와 전문성에 연결하면서 비논리를 논리인 것처럼 포장하고 비현실을 현실인 것처럼 포장하는 것은 범주오류와 지적 속임수에 유독 잘 빠지는 한국적인 적폐를 그대로 보여주는 역사적인 지적사기극 입니다.
리차드 니스벳의 ‘생각의 지도’라는 책은 한국인들이 얼마나 비논리적이고 범주오류에 쉽게 빠져드는지 실험을 통해 공개한 내용도 존재합니다.
법학 및 사법권력에 대한 국민들의 접근은 <적성>의 문제가 아니라 온 국민이 이해하고 감시하고 저변이 넓어야 하는 역사적이고 국가적인 근본가치이기 때문에 로스쿨 독점은 국민들의 최종의사인 사법적 의사형성을 봉건적 특권으로 가로막는 시대착오적인 적폐입니다.
21세기에 한국에서 융합, 통섭, 범주파괴가 유행하면서 법대와 사법시험을 폐지하고 해체주의가 법학에서도 근본주의 종교처럼 번지면서 기초법학과 법의 가치는 붕괴되고 있으며 헌법원리와 헌법 이념도 붕괴되고 있습니다.
법의 개념정의와 형식논리체계는 역사적으로 가장 오랜 기간 동안 반복적으로 증명된 역사적 증거들입니다.
조선의 역사는 실록중심의 사실적이고 실용적인 역사관이지만 현대 법치주의는 세계 보편적 원리를 찾으려는 규범중심의 역사로 나아가려는 국민적 의지이므로 법학교육 본질은 사실적인 역사관을 당위적이고 보편적인 규범의 가치관으로 바꾸는 역사관의 교육이며 법학의 개념정의와 체계 훈련은 일상적인 과학적 사고훈련입니다.
한국인들이 역사적으로 증명된 개념정의와 체계들을 얼마나 무시하는지 아래와 같은 사건을 통해 뼈저리게 느낄 수 있습니다.
즉, 수학자 장경윤 교수가 유학 중에 처음에는 서양인들보다 수학문제를 잘 풀었으나 갈수록 어려운 문제는 서양인들이 더 잘 풀었고 서양인들은 답답할 정도로 항상 개념과 정의가 무엇인지 점검하면서 어려운 문제를 다 풀었다고 합니다.(YTN 수다학: 계산기로 하는 수학편에 방송됨)
수학과 마찬가지로 법학은 약속의 학문이며 개념정의와 체계훈련이 중요하다는 것을 한국에서는 강조하지 않으며 로스쿨 독점시대에는 더더욱 불가능합니다.
앨런 소칼은 ‘지적사기’라는 책에서 제3세계의 상대주의와 포스트모더니즘 폐해(합리성 불신)가 가장 심하기 때문에 계몽주의의 한물간 과업이 완수되려면 까마득하다고 했고 리차드 니스벳은 생각의 지도에서 동양의 비합리성은 범주구분을 하지 않고 모순선호의 변증법에 있다고 했습니다.
일본 법학교수인 세기 히로시는 일본이 소송건수가 한국보다 적고 화해가 많은 것은 판사들이 화해를 부당하게 강요하고 방대하고 어려운 법조문과 법리를 분석해야 하는 판결문을 작성하기 싫어하기 때문이며 그래서 일본의 국민들은 역사적으로 법원과 소송을 신뢰하지 않아서 소송건수가 적다고 합니다.
현대인들도 법의 합리성을 믿지 않는 중요한 이유 중의 하나가 법이 너무 방대하다보니 행정규칙과 특별법이 어떤 기본법 및 일반법에 연결되는지 위치파악 조차 안 되고 국회와 정부는 기본법에 위반되는 특별법과 행정규칙 남발로 자신들의 특권을 챙기려 하기 때문입니다.
법의 합리성을 믿지 않는 해체주의 법이념에서 비롯된 법대와 사법시험 폐지는 남의 일이 아닙니다. 법은 인간에 있어서 중력처럼 가장 보편적이고 강력한 힘이기 때문에 법을 지키지 않고 법가치를 존중하지 않는 누군가에 의해 심각한 불행이 닥칠 수 있기 때문에 국민들이 강 건너 불구경해서는 안 됩니다.
아인슈타인은 이론이 사실을 알려주는 데는 한계가 있어도 이론의 합리성에 대한 믿음을 종교적 신념처럼 가져야 한다고 했습니다.
뉴턴은 프린키피아 서문에서 “완벽하고 정확한 것을 기하학적이라고 말하며 기하학이 멋진 점은 몇 가지 원리를 바탕으로 그렇게 많은 것들을 낳을 수 있다는 것이다”면서 개념정의와 형식논리의 간결성과 정교함의 아름다움을 찬양했습니다.
서양은 뉴턴과 아인슈타인처럼 합리성에 대한 믿음을 종교적 열망수준으로 가졌기 때문에 한국인들이 학교에서 배우는 지식의 99퍼센트 이상이 서양에서 왔고 근대화와 성문법에 근거한 법치주의의 실종으로 한국은 식민지와 분단을 초래했습니다.
법학이 비록 사실을 반영하는 데는 너무나 보수적이지만 법의 이러한 보수성은 근시안적 현실과 실용의 세계보다는 역사적으로 더 많이 증명되고 우위에 존재하는 가치들을 법원리와 법조문체계로 만들어서 부각해야 하기 때문이며 성문법 자체나 법언어 자체가 근본적으로 비합리적이기 때문은 결코 아닙니다.
다른 학문들을 공부한다고 해서 법학을 잘할 수 있는 것은 아니며 법학 내에서도 유추적용과 법리적용은 너무나 제한된 범주 내에서만 적용됩니다.
홈즈법관이 형사책임과 민사책임을 통합하려는 시도를 했지만 실패했고 양자역학과 상대성이론을 통합하려는 초끈이론의 대가인 에드워드 위튼은 수학자가 물리학자 행세를 하는 지적 사기꾼으로 내몰리고 있을 정도로 같은 분야의 과목들도 통합을 하면 심각한 모순이 발생할 정도 입니다.
물리학자 장회익 교수는 상대성이론이 너무 어려워서 칸트철학을 공부해봤지만 아무런 연결도, 도움이 안 되었다고 했듯이 현대역사는 방대성 때문에 사실중심에서 원리중심으로 역사가 점점 세분화되고 개별화되기 때문에 간결성, 체계성, 범주구분을 통한 해석이 더 중시되기 때문에 전문분야의 방대함과 세밀함을 받아들이지 못하고 해체하려는 성향은 역사를 반대로 가려는 무지에서 비롯된 불행입니다
그러므로 법학적성시험을 일본처럼 폐지하고 법학교육을 더욱더 강화시키고 법대와 사법시험을 부활하여 대한민국 국민들이 법가치의 존중을 종교적 열정만큼 가져야 합니다.
조선시대 매관매직이 많았다는 기록은 많았지만 구체적인 증거는 없었고 매관매직 증거인 임치표가 최근에야 발견되었듯이 음서제도는 권력형 비리이기 때문에 나라가 망하기 전에는 정상으로 되돌리기 힘든 속성이 있으며 정치권에서는 로스쿨 음서제도를 여당, 야당, 진보, 보수가 똘똘 뭉쳐서 보호하고 있는 이유가 음서제도의 최대 수혜자들은 정치권력과 사법권력의 중심부이기 때문입니다.
세계대전의 끔찍한 재앙은 서양에서도 자연과학의 Science만 믿고 Con-science(법적양심)은 믿지 않았기 때문입니다.
조선이 망한 이유는 백성들이 지배층의 양심을 믿지 못해서가 아니라 지배층이 고통받는 백성들의 울부짖는 양심을 믿지 못했기 때문이었습니다.
사법권력은 국가의 최종의사결정이며 잘못된 사법권력은 인간이 행사가능한 극한의 폭력이기 때문에 일제가 국권침탈과 식민지배를 위해 가장 공을 들인 부분이 한국의 사법권력의 박탈이었으며 국민적 저항을 완전히 잠재우고 자력으로 독립이 불가능하도록 의식의 노예화 작업은 사법적 의사형성박탈을 통해 완수했습니다.
2018년 국가, 사회기관 신뢰도 조사에서 국회는 2퍼센트도 안 되는 겨우 1.8퍼센트로 꼴찌를 할 정도로 국회의원들은 법의 합리성과 ‘사법적 의사형성’을 누구보다 믿지 않고 ‘정치적 의사형성’만 믿기 때문에 법대 폐지와 법학교육 붕괴의 심각성을 알지 못합니다.
사법시험 당시에도 법학교육과 문제출제가 지나치게 사변적이다 보니 출제오류가 많아서 문제였지, 법의 개념정의와 시험제도 자체가 문제 있는 것처럼 과장하기 때문에 복잡하고 빠르게 변하는 현실을 교육한다는 명분으로 거대한 지적사기가 계속되고 있습니다.
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