이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
[사례 1 : 물건에 대한 증거동의 여부와 동의 철회의 허용시기 및 변호인의 증거동의]
피고인 甲은 특수폭행죄로 공소가 제기되었고, 검사는 甲이 범행에 사용한 칼과 목격자 A에 대한 사법경찰관 작성의 진술조서를 증거로 제출하였다.
이런 경우에 (1) 범행에 사용된 칼이 증거동의의 대상이 될 수 있는지와 증거동의의 대상이 된다고 보는 경우에 동의의 철회는 언제까지 가능한 것인지를 검토하시오.
(2) 제1회 공판기일에 甲이 위 진술조서에 대하여 증거로 함에 동의하지 않는다는 의견을 진술하였는데, 제2회 공판기일에 甲이 공판정에 출석하지 않고 甲의 변호인만이 출석한 상황에서 빨리 공판이 마무리되고 피해자와 합의를 하는 것이 피고인에 대한 선고형이 유리하겠다는 판단에 따라 위 진술조서에 대하여 종전 의견을 번복하여 변호인이 증거동의를 하는 경우에 증거동의의 효력을 검토하시오.
1. 문제의 제기
증거동의의 본질과 관련하여 증거물이 증거동의의 대상이 되는지 여부를 살펴보고, 증거동의는 일반적으로 철회할 수 있다고 보는데 구체적으로 동의의 철회가 허용되는 시기를 살펴본다.
그리고 변호인은 피고인이 할 수 있는 소송행위에 대하여 포괄적으로 대리권을 가지고 있기에 그 대리권의 성격과 관련하여 피고인의 증거 부동의를 변호인이 번복할 수 있는지를 살펴본다.
2. 물건이 증거동의의 대상이 되는 여부
형사소송법 제318조 제1항에 증거동의의 대상으로 서류 외에 물건을 규정하고 있으나 물건이 과연 증거동의의 대상이 되는지에 대하여는 견해가 나뉘고 있다. 학설로 ① 적극설(물건포함설)은 제318조의 문언에 따라 물건도 증거동의의 대상에 포함된다는 견해이고, ② 소극설(물건불포함설)은 물건은 반대신문과 관계가 없으며 물적 증거의 증거능력에는 전문법칙의 제한도 없으므로 물건은 증거동의의 대상에 포함되지 않는다는 견해이다. 판례는 전문서류뿐만 아니라 비진술증거와 물건에 대해서도 증거동의의 대상으로 보는 입장이다.
검토하면 물건이 반대신문과 관계가 없는 것은 사실이지만 제318조에서 증거동의의 대상으로 규정하고 있으며, 직접심리주의의 관점에서 증거동의를 통해 증거능력을 인정할 수가 있다면 보다 신속하고 효율적인 재판이 가능하다고 하겠으므로 증거동의의 대상에 포함된다고 보는 것이 타당하다.
3. 증거동의의 철회와 그 허용시기
증거동의는 원칙적으로 철회할 수 있는데, 구체적으로 동의의 철회가 허용되는 시기에 대하여는 견해가 나뉘고 있다.
학설로 ① 증거조사완료 전까지 가능하다는 견해와 ② 구두변론종결 전까지 가능하다는 견해가 있으며, 판례는 증거조사 완료 후에는 증거동의를 철회할 수 없다는 입장이다.
검토하면 절차의 확실성과 소송경제를 고려하여 다수설과 판례의 입장과 같이 증거조사완료 전까지 증거동의의 철회가 가능하다고 본다.
4. 피고인의 증거부동의를 변호인이 번복할 수 있는지 여부
변호인은 피고인이 할 수 있는 소송행위에 대하여 포괄적으로 대리권을 가지고 있으므로 형사소송법 제318조 제1항에서 증거동의의 주체로 검사와 피고인만 명시하고 있으나 변호인은 피고인을 대리하여 동의할 수가 있을 것이다.
그런데 변호인의 대리권에 대한 법적 성질에 대하여는 견해가 나뉘고 있다. 학설로 ① 종속대리권설은 변호인이 피고인의 명시 또는 묵시의 의사에 반하여 증거동의를 하는 것은 허용되지 않는다는 견해이고, ② 독립대리권설은 변호인은 피고인의 명시의 의사에 반하지 않는 한 피고인을 대리하여 증거동의를 할 수 있다는 견해인데, 판례는 독립대리권설의 입장이다.
검토하면 변호인이 피고인의 의사를 존중하면서도 법률전문가이며 피고인의 보호자로서의 지위에 따라 피고인의 명시의 의사에 반하지 않는 한 피고인을 대리하여 증거동의를 할 수 있다고 보아야 한다.
5. 결 론
물건도 증거동의의 대상이 된다는 적극설에 따라 甲이 범행에 사용하였다는 칼도 증거동의의 대상이 된다고 하겠으며, 증거동의는 철회할 수가 있으나 그 허용시기는 증거조사가 완료되기 전까지라고 보아야 한다.
그리고 피고인이 출석한 공판기일에 A에 대한 사법경찰관 작성의 진술조서에 대해 증거로 함에 부동의한다는 의견을 진술하였기에 그 후에 피고인이 출석하지 않은 공판기일에 변호인만이 출석한 경우에 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 못하므로 피고인의 종전 의견을 번복하여 증거동의를 하였다고 하더라도 증거동의의 효력은 발생하지 않는다고 보아야 한다.
[사례 2 : 피고인 甲의 퇴정과 증거동의의 의제]
피고인 甲은 현존건조물방화미수 등 사건으로 공소제기되어 구속 상태에서 재판을 받던 중 증거조사를 하다가 재판부에서 자신에 대해 유죄의 심증을 가지고 편파적인 재판을 계속하고 있다면서 재판장의 허가도 없이 퇴정하여 버린 경우에 증거동의가 의제될 수 있는지를 검토하시오.
1. 문제의 제기
甲이 재판장의 허가없이 퇴정한 경우에 증거동의가 의제될 수 있는지는 형사소송법에서 ‘피고인이 재판장의 허가없이 퇴정하거나 재판장의 질서유지를 위한 퇴정명령을 받은 때에는 피고인의 진술없이 판결할 수 있다’는 규정(제330조)의 해석을 통해 살펴본다.
2. 피고인 甲의 퇴정과 증거동의 의제 여부
형사소송법은 피고인이 재정하지 않는 경우에 판결할 수가 있다고 하므로 증거동의가 의제되는지(제318조 제2항)가 논의되는데, 이에 대해 학설이 나뉘고 있다. ① 긍정설은 피고인의 책임으로 반대신문권을 상실하였기에 그 불이익도 감수해야 하므로 피고인이 재판장의 허가없이 퇴정한 경우뿐만 아니라 피고인의 귀책사유로 인하여 퇴정명령을 받은 때에도 증거동의가 의제된다는 견해이고, ② 제한적 긍정설은 재판장의 퇴정명령에 의한 경우가 아니고 재판장의 허가없이 퇴정한 경우에는 반대신문권을 포기한 것이므로 증거동의가 의제된다는 견해이고, ③ 부정설은 허가없이 퇴정한 경우에도 반대신문권의 포기로 보기 어렵다며 증거동의가 의제될 수 없다는 견해이다. 판례는 피고인과 변호인이 재판을 거부하고 퇴정한 사안에서 증거동의를 의제한 바 있다.
검토하면 위 형사소송법 제330조에서 판결할 수 있다고 한 것은 판결의 선고만을 의미한다고 보고 퇴정명령에 의해 재정하지 못한 경우는 증거동의권의 박탈이라고 보여져 재판장의 허가없이 퇴정한 경우와 재판장의 퇴정명령에 의해 재정하지 않는 경우는 구분하는 제한적 긍정설이 타당하다.
3. 결 론
甲이 재판부가 편파적인 재판을 계속한다면서 재판장의 허가없이 퇴정한 경우에는 제한적 긍정설에 따라 반대신문권 내지 증거동의권의 포기로 보고 증거동의가 의제된다고 할 것이며, 이는 판례의 입장과도 결과적으로 일치한다고 할 것이다.
[사례 3 : 재전문증거의 증거능력 인정 여부와 제2심에서 증거동의를 철회한 경우]
운전면허정지처분을 받은 甲은 야간에 승용차를 운전하여 서울외곽도로를 주행하던 중 신호로 정지 중인 C가 운전하는 승용차를 뒤에서 들이받았다(甲의 자동차는 종합보험에 가입되어 있다). 이로 인해 C 승용차는 뒷범퍼 부분이 심하게 파손되었고 C도 경추부 및 요추부 염좌상을 입고 승용차 안에 그대로 머물러 있었는데, 甲은 아무런 조치없이 그대로 달아났고 뒤따른 트럭의 운전자가 C의 자동차를 발견하지 못하고 추돌하여 C는 그 자리에서 사망하고 말았다.
사법경찰관 P는 교통사고 당시 목격자인 X(사고 며칠 후 외국으로 유학을 떠남)로부터 교통사고 당시 상황을 전해들은 Y(X의 母)에 대하여 참고인조사를 하면서 “X가 ‘甲이 운전하던 차량이 교통사고를 일으키고 도주하는 것을 보았다.’고 말했다”는 Y의 진술을 참고인진술조서에 기재하였다. 그 후 검사는 甲을 기소하였다.
1. 甲이 위 참고인진술조서에 대하여 증거동의를 하지 않은 경우 이 조서는 증거로 사용할 수 있는가? (15점)
2. 만약 甲이 위 참고인진술조서에 대하여 제1심에서 증거동의 하였으나 제2심에서 동의를 철회한 경우 이 조서는 제2심에서 증거로 사용할 수 있는가? (10점)
(2017년 제3차 모의시험 사례형 제2문)
Ⅰ. 재전문조서의 증거능력
1. 문제의 제기
Y에 대한 진술조서는 원진술자인 X가 甲의 범행내용을 설명하는 진술을 들은 Y가 사법경찰관 P에게 그 진술을 전달하여 P가 원진술자 X의 진술내용을 서류에 기재한 경우로 재전문증거이고, 이러한 재전문증거에 대한 증거능력 인정 여부를 살펴본다.
2. 전문진술을 기재한 조서의 증거능력 인정 여부
Y에 대한 진술조서 중에서 X로부터 들었다는 甲의 범행 내용부분은 전문진술을 서면에 기재한 경우로 이중의 전문에 해당되는 재전문증거이다.
재전문증거의 증거능력을 인정할 것인가에 대하여 학설이 나뉘고 있는데, ① 긍정설은 재전문증거에 포함된 진술 하나하나가 전문법칙의 예외인정의 요건을 충족하는 경우에는 증거능력을 인정할 수가 있다는 견해이고, ② 부정설은 재전문은 이중의 예외이며 그 증거능력을 인정하는 명문의 규정이 없으므로 증거능력을 부정해야 한다는 견해이고, ③ 제한적 긍정설은 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 제314조의 규정과 제316조의 요건을 충족하면 증거능력이 인정되지만 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 증거능력을 인정할 수 없다는 견해이다. 판례는 제한적 긍정설과 같은 입장이다.
검토하면 재전문증거는 통상의 전문증거에 비하여 범죄사실과의 관련성이나 증명력이 약화되어 가는 반면 오류개입의 가능성이 더욱 증가하고 있는 점을 부인하기 어렵기 때문에 판례의 입장과 같이 전문진술이 기재된 조서에 한하여 제한적으로 인정하는 것이 타당하다. 그렇지만 사안의 경우에는 전문진술이 기재된 조서이므로 판례와 긍정설의 입장이 같게 된다.
3. 결 론
긍정설이나 판례의 입장인 제한적 긍정설에 의하면 Y에 대한 진술조서는 전문진술이 기재된 조서이므로 형사소송법상 개개의 요건을 충족하면 즉, 형사소송법 제312조 제4항에 의해 Y가 공판기일에서 진술조서의 진정성립을 인정하고 甲의 반대신문의 기회가 보장되는 등의 요건을 갖추고, 제316조 제2항에 의해 원진술자인 X가 진술할 수 없는 사유가 존재하며 X의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 Y에 대한 진술조서는 증거능력이 인정될 수 있는 것이다.
사안에 의하면 X가 외국으로 유학을 떠났다고 하므로 판례의 취지에 따라 외국의 연락처를 확인하여 연락을 취하는 등 공판정에 출석시켜 진술하게 할 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 X를 공판정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있다면 ‘외국거주’로 인하여 진술할 수 없음이 인정되고, X가 사고를 목격한 직후에 자신의 어머니 Y에게 목격한 내용을 이야기하고 며칠 후 외국으로 유학을 떠난 것을 보면 특신상태도 증명되어 위 진술조서의 증거능력이 인정될 수 있게 된다.
Ⅱ. 제2심에서 증거동의를 철회한 경우
1. 문제의 제기
피고인 甲이 진술조서에 대하여 제1심에서 증거동의를 하였다가 제2심에서 동의를 철회한 경우에 제2심에서 증거로 사용할 수 있는지는 증거동의의 철회 가능성과 그 철회의 시기를 검토하여 살펴본다.
2. 증거동의의 철회 가능성
증거동의의 철회 가능성과 관련하여서는 명문규정이 없다. 그러나 증거동의와 같은 소송행위의 철회란 소송행위의 효력을 장래에 향하여 상실시키는 것을 말하고, 명문의 규정이 없는 경우라도 취소와 달리 소급효가 없기에 소송의 동적 · 발전적 성격에 반하지 않으므로 절차의 안정을 해하지 않는 범위에서 원칙적으로 허용된다고 보는 견해가 일반적이고, 또한 타당하다.
3. 증거동의의 철회가 가능한 시기
증거동의의 철회가 가능하다고 하더라도 구체적으로 동의의 철회가 허용되는 시기에 대하여는 견해가 나뉜다.
학설로 ① 증거조사시행 전까지 가능하다는 견해, ② 증거조사완료 전까지 가능하다는 견해, ③ 구두변론종결 전까지 가능하다는 견해가 있으며, 판례는 증거조사 완료 후에는 증거동의를 철회할 수 없다는 입장이다.
검토하면 절차의 확실성과 소송경제를 고려하여 다수설과 판례의 입장과 같이 증거조사완료 전까지 증거동의의 철회가 가능하다고 본다.
4. 결 론
증거동의의 철회를 증거조사완료 전까지 가능하다고 보는 다수설과 판례의 입장에 의하면 제1심에서 한 증거동의는 이미 증거조사가 완료되었기에 제2심에서는 철회할 수가 없다. 따라서 제1심에서 증거동의에 의하여 증거능력이 인정된 참고인 진술조서는 제2심에서도 증거능력이 인정된다.
각주)-----------------
1) 대법원 2005.4.28.선고 2004도4428 판결, ｢피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있다.｣; 대법원 1996.5.14.자 96초88 결정, ｢그 압수물이 법원에 증거로 제출된 이상 그 증거능력은 있고, 나아가 신청인이 그 제출된 압수물을 증거로 함에 동의한 이 사건에서는, 법원으로서는 위 조항의 위헌여부와 관계없이 위 압수물을 유죄의 증거로 삼을 수 있다.｣; 대법원 1986.7.8.선고 86도893 판결, <살인사건에서 형사소송법 제318조 제1항에서 말하는 동의의 대상이 될 서류는 원본에 한하는 것이 아니라 그 사본도 포함된다고 하면서 피고인의 변호인이 피해자에 대한 사망증명서 사본에 관하여 그 원본의 존재를 인정하고 이를 증거로 함에 동의하였음이 명백하고, 관계 증거와 대비하여 그 내용을 살펴보면 진정한 것으로 인정할 수 있으므로 원심이 그 사본을 유죄의 증거로 채택한 조처는 적법하다고 한 사례>
2) 대법원 2015.8.27.선고 2015도3467 판결; 대법원 2005.4.28.선고 2004도4428 판결,「형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다.」; 대법원 1999.8.20.선고 99도2029 판결; 대법원 1988.11.8.선고 88도1628 판결.
3) 대법원 2013.3.28.선고 2013도3 판결,「형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 주체는 소송주체인 검사와 피고인이고, 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의에 관한 의견을 낼 수 있을 뿐이므로 피고인의 명시한 의사에 반하여 증거로 함에 동의할 수는 없다. 따라서 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다고 보아야 한다.」; 대법원 2005.4.28.선고 2004도4428 판결,「증거로 함에 대한 동의의 주체는 소송주체인 당사자라 할 것이지만 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 증거로 함에 동의할 수 있으므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고, 이 경우 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하는 경우에는 변호인의 동의로 증거능력이 인정되어 증거조사 완료 전까지 그 동의가 취소 또는 철회하지 아니한 이상 일단 부여된 증거능력은 그대로 존속한다.」; 대법원 1999.8.20.선고 99도2029 판결.
4) 대법원 2013.3.28.선고 2013도3 판결,「형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 주체는 소송주체인 검사와 피고인이고, 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의에 관한 의견을 낼 수 있을 뿐이므로 피고인의 명시한 의사에 반하여 증거로 함에 동의할 수는 없다. 따라서 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다고 보아야 한다.」
5) 대법원 1991.6.28.선고 91도865 판결,「(1) 필요적 변호사건이라 하여도 피고인이 재판거부의 의사를 표시하고 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인마저 이에 동조하여 퇴정해 버린 것은 모두 피고인측의 방어권의 남용 내지 변호권의 포기로 볼 수밖에 없는 것이므로 수소법원으로서는 형사소송법 제330조에 의하여 피고인이나 변호인의 재정 없이도 심리판결 할 수 있다. (2) 위와 같이 피고인과 변호인들이 출석하지 않은 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는 형사소송법 제318조 제2항의 규정상 피고인의 진의와는 관계없이 형사소송법 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주하게 되어 있다.」
6) 대법원 2017.7.18.선고 2015도12981 판결; 대법원 2014.4.30.선고 2012도725 판결; 대법원 2012.5.24.선고 2010도5948 판결; 대법원 2006.4.14.선고 2005도9561 판결.
7) 대법원 2016.10.13.선고 2016도8137 판결; 대법원 2016.2.18.선고 2015도17115 판결; 대법원 2013.7.26.선고 2013도2511 판결; 대법원 2008.2.28.선고 2007도10004 판결.
8) 대법원 2015.8.27.선고 2015도3467 판결; 대법원 2005.4.28.선고 2004도4428 판결; 대법원 1999.8.20.선고 99도2029 판결; 대법원 1988.11.8.선고 88도1628 판결.
■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원
