이창현 법무법인 세인 변호사
우리 형법은 정범을 공동정범과 간접정범으로 나누고, 공범은 교사범과 종범 즉 방조범으로 나누고 있다. 구체적으로 공동정범은 형법 제30조에 의해서 ‘2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다’고 하고, 방조범은 형법 제32조에 의해서 ‘타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다. 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다’고 규정하여 명확히 구별하고 있으며 이에 관한 여러 정치한 형법이론들이 등장한다.
그렇지만 실무상 공동정범과 방조범은 사실상 기소권자인 검사의 판단에 따라 좌우되고 있으며 궁극적으로는 양형에서 참작되고 있는 형편이기에 큰 문제인데도 이에 대해 무관심한 풍토가 매우 아쉽게 생각된다.
사회적으로 큰 파문을 몰고 왔던 ‘바다이야기’와 같은 게임장 영업사건의 단속과 재판은 아직도 계속 되고 있는데, 검사에 따라서 게임장의 업주와 종업원이 함께 사행행위등규제및처벌특례법위반의 공동정범으로 기소되는 경우도 있고 게임장 업주는 단독정범으로, 종업원은 방조범으로 기소되는 경우도 있는 등 공동정범과 방조범의 구별이 제대로 지켜지지 않고 있는 것이다. 그리하여 게임장 업주와 종업원이 공동정범으로 기소되어도 종업원이었던 피고인은 이에 대해 법을 몰라서 가만히 있을 수밖에 없고 그 변호인은 양형에만 관심을 보이면서 굳이 종업원은 방조범에 불과하며 공동정범이 되지 않는다며 다투지 않으며(종업원에 대해서는 사선변호인은 물론이고 국선변호인도 선정이 되지 않고 있어서 처음부터 다툴 여지가 없는 경우가 대부분임) 법원에서도 검찰에 공소장변경을 요구하는 등 이에 대한 문제점을 지적하지 않고 게임장 업주는 실형 내지 집행유예를, 종업원은 벌금형을 선고하는 등 형량을 조절하여 사건을 매듭짓고 있는 실정이다.
또한 방조범 중에는 굳이 기소하여 처벌까지 할 필요가 있는지에 대해 강한 의문이 드는 경우도 있다. 최근 국선으로 맡은 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반 사건을 보면 검사는 피부마사지 업소의 주인에 대해 ‘여종업원을 고용한 다음에 이들로 하여금 불특정 남자 손님들에게 8만원 내지 10만원을 받고 성행위 및 유사성교행위를 하게하는 등 영업으로 성매매알선 등 행위를 하였다’는 혐의로 기소하면서, 그 종업원에 대해 ‘2009.7.20.경부터 같은해 8.17.경까지 주인으로부터 월급을 받기로 하고 업소에 찾아온 남자 손님들에게 대금을 수령하고 여종업원과 성매매를 할 수 있도록 밀실로 안내하는 등 주인의 성매매알선행위를 용이하게 하여 이를 방조하였다’며 방조범으로 기소까지 하였던 것이다.
위 종업원은 공판 1회 심리기일에 자신은 성매매와 전혀 관련이 없기에 억울하다는 취지로 범행을 부인하는 바람에 국선변호인이 선정되었는데 증거기록을 검토하여보니 방조사실을 인정할 수밖에 없었지만 종업원은 지금까지 아무런 전과가 없는 50대 중반의 아주머니인 점, 남편과는 10년 전에 이혼하고 대학생인 딸과 함께 생활하며 지금까지 식당 종업원으로 일하던 중 몸이 좀 불편하여 잠시 쉬려던 참에 마침 이웃인 주인이 청소와 주방 일을 좀 도와달라고 하여 일시 업소에서 일을 하게 된 점, 월급으로 100만원을 받기로 하였으나 일을 시작한 지 1개월도 되기 전에 단속을 당하는 바람에 월급도 받지 못한 점(단속된 후에 주인이 미안하다며 벌금이 나올 지도 모르겠다면서 100만원을 주었다고 함), 사실 위 업소가 영업이 잘 되지 않아 단속 당시에는 여종업원도 전혀 없어서 주인이 대신 명문 S대생을 상대로 성행위를 하다가 단속이 되었고 단속 직후에 폐업한 점 등을 참작할 만하였다.
변호인은 종업원에게 방조범에 대한 상세한 내용과 함께 범행을 인정할 수밖에 없는 이유를 설명하고, 벌금형을 낮게 그리고 가능하면 선고유예가 되도록 노력하자고 설득하여 공판 2회 기일에 공소사실을 인정하고 증거를 모두 동의하여 결심이 이루어졌다. 검사는 주인에 대해서는 징역 1년 6월을, 종업원에 대해서는 벌금 300만원을 구형하였고, 변호인은 종업원에 대해 여러 참작사유를 거론하며 굳이 방조범으로 기소할 필요가 없었다고 하면서 선고유예나 최소한의 벌금형이 선고되는 것이 타당하다는 변론을 하였다.
최근 법원에서 민노당 당직자들에게 공소권남용을 이유로 공소기각을 한 사건이 화제가 되기도 하였는데, 위와 같이 종업원을 방조범으로 기소한 사건도 일종의 공소권남용이 아닐까 하는 생각까지 하게 된다. 성매수자를 입건하지 않은 것이 그나마 다행인데, 명문 S대생이란 점이 고려가 되었는지도 모르겠다.
어쨌든 종업원은 구형량의 절반인 벌금 150만원이 선고되었다. 힘들게 일하다가 재판까지 받아 50만원을 손해 보게 된 꼴이다. 그 종업원은 벌금형이 줄어들어 내심 기뻐하면서도 계속 억울하다고 하여 최소한 벌금형 집행을 늦추는 효과는 있기에 항소를 하도록 권해주었다.
법원과 검찰은 공동정범과 방조범을 엄격히 구분하여야 하는 형사법의 원칙을 지켜나가야 할 것이다. 그리고 사회적 이목을 받지 않는 사건에서 비록 법리적으로는 방조범이 된다고 할지라도 사안에 따라 서민들에게 과감하게 불입건 내지 기소유예 처분을 하는 여유있는 검사와 선고유예 등으로 용서해 주는 마음씨 착한 재판장을 많이 만나고 싶다.
법무법인 세인 이창현 변호사는...
연세대 법대 졸업, 법학박사,
수원지검 검사, 이용호 사건 특검팀 특별수사관,
아주대 법대 부교수, 연세대, 법무연수원 강사
