이한본 변호사(법무법인 청솔)
공소제기 전 단계에서 가장 중요한 절차는 체포와 구속에 관한 절차입니다. 체포와 구속, 통상 그에 수반하는 압수와 수색과 관련하여서는 수많은 법적 쟁점들이 들어 있습니다. 이러한 것들은 수사절차에서 완전히 끝나는 것이 아니라 공판절차에서도 증거능력과 관련하여 계속 문제가 되기도 합니다.(이 부분은 시험에서는 매우 중요한 부분으로 계속 출제되고 있으며 52회 사법시험에서도 여러 논점이 나온 바 있습니다.)
여기서는 간략하게 설명하면, 수사과정에서 어느 정도 혐의를 발견하고 현행범인 체포, 긴급체포, 또는 미체포 상태에서 범죄 혐의가 미약하거나 도주 우려가 전혀 없다고 판단되면 불구속으로 기소를 하게 되지만, 중대한 범죄이거나 도주 우려가 있다고 판단되면 검사가 구속영장을 청구합니다. 형사소송법 개정으로 구속영장이 청구되면 반드시 법원에서 심문을 거쳐야 하게 되어 있습니다. 이를 구속 전 피의자 심문 또는 영장실질심사라고 합니다.(개인적으로는 꼭 한번 사법시험에서 출제가 될 부분으로 생각합니다.) 영장실질심사에는 반드시 변호인의 조력을 받게 되어 있어 사선변호인을 선임하지 않으면 국선변호인이 선임되고 각 법원에는 모두 당일 영장 당직 변호사가 미리 지정되어 있어 모든 피의자는 변호인의 조력을 받아서 심사를 받게 되어 있습니다. 개정 전에는 실무상 거의 모든 변호인이 먼저 피의자 심문을 하는 방식이었는데, 필요적 심문으로 개정된 후에는 판사가 주도적으로 심문을 하고 있습니다. 이후 변호인의 판사의 허가를 얻어 심문을 제한적으로 심문을 할 수 있고, 변호인의 의견을 제시하는 형태로 변론을 하게 됩니다. (사선변호인의 경우에는 대부분 영장에 관한 의견서나 참고자료, 입증자료를 미리 준비하여 제출하고 있는데, 국선변호인은 당일 아침에 접견을 하기 때문에 미리 의견서 등을 준비할 수가 없습니다.)
이후의 공판절차에 대하여 개략적으로 살펴봅니다. 공소제기가 되면 피의자는 피고인이 되고 법원에서 형사소송 절차가 본격적으로 개시됩니다. 법원은 검사로부터 공소장을 접수받아 그 부본을 피고인에게 송부하고 1회 공판기일(민사소송의 경우 변론기일이라 칭하고, 형사소송의 경우 공판기일이라고 합니다.)을 미리 통지하여 1회 공판기일이 시작되면, 1회 공판기일에는 판사의 “인정신문” (피고인의 인적사항을 확인하는 신문) 검사의 “모두진술” (공소사실의 요지를 낭독하여 공소내용을 밝히는 과정) 피고인의 의견 청취 과정을 거친 이후에 증거조사 절차를 시작하게 되면서 본격적인 형사소송 절차가 진행됩니다.
피고인의 의견 진술 절차에서 피고인이 공소사실을 모두 자백하는 취지로 진술하게 되면, (자백은 사실을 인정하는 것 뿐 아니라 위법성, 책임까지 인정하는 경우를 말합니다.) 특별히 피고인의 자백에도 불구하고 법리상 문제점이 있는 사안이 아니라면 재판장은 간이공판절차에 의하여 공판절차를 진행하겠다고 하여, 간이한 형식(통상 검사는 증거목록에 있는 증거를 모두 증거로 제출한다고 하며 증거기록을 제출하여 재판장이 이를 그대로 법정에서 받습니다.)에 의하여 법정에서 증거조사를 하고 증거조사 절차를 바로 종료합니다.
간이공판절차가 아닌 통상의 절차에서는 실무상 검사는 증거목록을 미리 작성하여 준비한 증거를 제출하겠다고 하면, 피고인(변호인)의 증거에 대한 의견을 듣고, 피고인이 동의하는 증거는 증거조사 방법에 따라 증거로 제출하고, 부동의한 증거는 제출이 보류되는데, 특히 진술증거(즉 진술조서, 진술서, 또는 공범의 피의자 신문조서 등)와 관련하여 피고인이 증거를 부동의하면 검사는 원진술자를 증인으로 신청하게 되어 다음 증거조사 기일에 법정에서 증인의 증언을 듣도록 되어 있습니다.
이 사건(성폭력 피해자를 무고로 인지하여 피해자가 피고인이 되어 재판을 받은 사안)에서도 원래 가해자의 피의자신문조서, 참고인의 진술조서 등을 부동의하여 검사는 3명의 검찰 측 증인을 신청하였는데, 증인으로 신청한 참고인 중 한 명이 사망한 것으로 밝혀져 형사소송법 제 314조에 의하여 증거능력이 부여되기도 했습니다.(이 부분은 후에 더 설명하겠습니다.) 또 검사의 증거신청 이후, 피고인 측에서도 증거를 신청할 수 있는데, 먼저 구두로 증거신청을 하여 재판장이 이 신청을 받아들이는 경우 다시 서면으로 증거신청을 하여 이에 따라 또 다음 공판기일에 증거조사가 이루어지게 됩니다. 주로 피고인 측에서 많이 하게 되는 증거신청은 검사가 신청하지 않는 사건 관계인이나 목격자 등에 대한 증인신청, 사안에 따라 통신자료 제공명령 신청, 금융자료 제공명령 신청, 문서송부촉탁 신청, 사실조회 촉탁 신청 등입니다. 이 사건에서는 약간의 전략적 판단을 통해 검사가 증인신청을 한 날에 함께 피고인 측 증인신청을 하지 않고 조금 기다렸다가 검사 신청 증인 1명이 출석하여 증인신문을 한 이후에 피고인 측 증인을 신청하여 검사 측 증인과 다른 날에 피고인 측 증인을 신문하였는데, 통상적으로 법원은 현장의 상황을 중요시 하거나 현장에 있던 사람들이 서로 잘 아는 사람이 아닌 경우에는 관계 증인들이 같은 날 한꺼번에 증언을 하는 것을 선호하기 마련입니다. 증인이나 피고인의 얼굴을 기억하는지를 물어보아야 하고, 법정에서 대질신문을 하지는 않지만, 즉석에서 대질신문과 유사하게 다른 증인들에게도 물어볼 수도 있기 때문입니다.
검사의 증거제출, 증인의 법정증언, 피고인의 증거제출 등을 위해서 공판기일이 진행되고, 모든 증거조사가 끝나서 검사나 피고인 모두 더 이상 증거방법이 없다는 의견을 내면 마지막으로 변호인이 피고인 신문을 할 수 있고, 검사가 구형(‘피고인을 징역 1년에 처해주시기 바랍니다.’ 와 같이 검사의 형량에 대한 의견을 말하는 것)을 하고, 변호인의 최후진술, 피고인의 최후 진술 후 변론을 종결하고 판결 선고기일을 잡아 판결을 선고하여 1심 공판절차가 종료하게 되는 것입니다.
사실 절차는 법에 정해져 있어서 매우 딱딱하게 진행될 것 같지만, 피고인에게도 자신의 방어를 위한 방어권이 주어져 있고, 검사도 공소유지를 위한 절차적 권한이 있기 때문에 합리적인 설명을 하며 요청하면 절차 진행은 딱딱하지 않게 진행될 수 있습니다. 이를테면, 첫 기일에 증거에 대한 검토가 되지 않았다는 이유, 또는 아직 변호인을 선임하지 못하여 증거검토가 되지 않았다는 이유 등을 들어 기일을 속행해 달라고 하면 증거조사 절차 없이 1, 2회 정도는 기일을 속행하여 주기도 하고, 합의 등을 위해서 판결 선고 기일을 늦추어 달라고 하면 어느 정도 판결 선고 기일을 늦추어 주기도 하는 등, 피고인의 방어를 위하여, 또는 검사의 공소유지를 위하여 재판장은 다소 탄력적인 절차 진행을 하고 있습니다.
