지난주에 이어 계속해서 Individual Right 에 관해 살펴보기로 하겠습니다. 지난주 헌법에 기초한 Individual Right를 주장하기 위해서는 반드시 공권력의 개입이라는 조건이 충족되어야만 한다는 이야기를 드렸는데요. Private Action 이 개입된 경우에도, (1) Public Function 이 전통적으로 요구되어온 부분이나, (2) 정부가 private action 에 지나치게 엮여든 경우에도 individual right가 헌법에 의해 보호된다고 말씀드렸습니다.
그렇다면 오늘은 어떤 경우들이 이 두번째 경우, 즉 Excessive Entanglement에 해당되는지에 대해서부터 살펴보기로 하겠습니다.
STATE ACTION-ENTANGLEMENT
간단히 정의하자면, 정부 공권력의 지나친 간섭은 정부가 적극적으로 차별과 관련된 행위를 장려하거나 승인할 경우에 발견됩니다. 즉 미국 연방대법원은 판례를 통해서 인종차별을 하는 것으로 알려진 식당에 정부가 월세 계약을 내준 것 만으로도 이러한 정부의 적극적 개입을 인정하여 개인의 인권에 대한 헌법상의 보호장치를 발동시킨 바 있구요. 州의 경우, 인종차별을 하는 것으로 알려진 학교에 주정부가 교과서를 무료로 공급하는 행위 역시 정부의 차별에 대한 적극적 장려나 승인으로 인정되어, 헌법상의 개인 권리에 대한 보호가 적용되기도 하였습니다.
그런데 이러한 차별행위나 개인의 권리에 대한 침해를 결정짓는 기준은 무엇일까요? 어떠한 기준이나 원칙에 따라 어떤 행위는 차별로 분류되고 어떤 행위들은 헌법이 보호하는 개인의 권리에 대한 침해로 인정되지 않는 것일까요? 여기에 미국 헌법의 Individual Rights 를 이해하는 데 가장 중요한 Levels of Scrutiny 가 등장하겠습니다. 이 부분은 평등권의 보호와 적법절차의 내용부분에서 자세히 이야기해 보도록 하겠습니다.
DUE PROCESS-PROCEDURAL DUE PROCESS
그보다 먼저 살펴보기로 할 부분은 Due Process, 우리말로는 흔히 “적법절차”라고 번역하는 내용인데요. 이는 Procedural Due Process와 Substantive Due Process로 나눠서 생각해 볼 수 있겠습니다. 그러나 글자 그대로 하나는 형식상의 적법절차이고 다른 하나는 그의 실질적 내용이다라고 간주하시기 보다는, 적법절차의 적용에 있어서의 일종의 방법론적 차이다라고 생각하시면 이해가 더 쉬울 수도 있겠습니다.
수정헌법 제5조에 의해 연방정부에 적용되고, 그 제14조에 의해 주정부에 적용되는 이 Due Process는 간단히 이야기하자면 정부는 개인의 생명, 자유, 그리고 재산을 정당한 보상없이는 빼앗아 갈 수 없다는 내용입니다 (Government shall not take a person’s life, liberty, or property without just compensation (due process of law)). 여기서 저 “빼앗아가는” 행위가 의도적이냐 아니냐, 또는 생명, 자유 혹은 재산이 과연 “빼았겼느냐” 등에 따라 여러가지로 구분되겠는데요. 우선은 이 “재산 ? Property” 개념안에 법적으로 주어진 정당한 권리행사권이라던가, 수당을 받을 권리등도 포함된다는 것이 중요하겠습니다. 또Goss v. Lopez, 419 US 565 (1975) 의 결정에 의거, 공공교육을 받을 권리 역시 재산권으로 포함되고 있습니다.
그렇다면 이런 적법절차의 형식에 요구되는 사항은 무엇일까요? 여기엔 개인적 이해관계의 중요도가 그 권리와 이익을 보호하기 위해 들어가는 비용에 정부의 행정적-재무적 이해와 맞물리게 되는데요. 이러한 내용들의 집행 및 결정을 위해서는 Mathews v. Eldridge, 424 US 319 (1976) 의 판결에 의거, Fair Procedures와 Unbiased Decision Maker가 요구되고 있습니다.
DUE PROCESS-SUBSTANTIVE DUE PROCESS
위에 말씀드린 생명, 자유, 그리고 재산권은 개개인이 모두 누려야 할 헌법상 보호되는 권리들이기는 하지만, 이러한 권리들이 아무런 제한없이 보장되는 것은 아닐것이고, 또 그럴 경우 사회가 혼란되는 상황을 “방종”이라고 부른다고 중학교 2학년 사회시간에 배운 기억이 나는군요. 미국 헌법상의 Substantive Due Process 역시 비슷한 개념이라고 보시면 되겠습니다. 즉 적법절차의 적용 역시도 무작위의 제한없는 적용이 아니라 이성적으로 결정 가능한 선에서 결정되어야 한다는 것이지요.
여기서 위에 말씀드렸던 Equal Protection 과의 비교가 약간 필요한데요. 이 “평등권의 보호”는 비슷한 상황에 처해 있는 모든 사람들에 대한 정부의 처우가 똑같을 것을 요구하는 것이라고 정의할 수 있겠습니다 (Protects similarly situated persons to be treated alike). 예를 들어 정부가 온 국민이 사후피임약을 구입해서 사용할 수 없도록 한다면 여기엔 헌법상의 Due Process 이슈가 있겠지만, 만일 사후피임약의 구입과 사용을 미혼자에게만 금지한다면 거기엔 헌법상의 Equal Protection에 관한 이슈가 발생하는 것입니다. Equal Protection 에 관해서는 다음주나 다다음주쯤 더 자세히 이야기 해 보도록 하겠습니다.
따라서 어떠한 목적으로 제정된 법의 Due Process와 Equal Protection에 관한 헌법상의 위반여부를 따지는 데에는 일정한 기준이 필요한데요. 이 기준들을 세우는데 바로 위에 말씀드린 Levels of Scrutiny가 적용되겠습니다. 어떤 경우에 제정된 어떤 법이냐에 따라 이 기준은 세가지로 나뉘게 되는데요. 그 심각도와 Scrutiny의 강약여부에 따라 (1) Strict Scrutiny, (2) Intermediate Scrutiny 또는 (3) Rational Basis Test로 구분합니다. 어떤 개인이 자신의 헌법상의 권리가, 정부가 제정한 법때문에 침해받고 있다고 생각하여 이의를 제기한 경우 (소송을 통해서), 이상의 세가지 표준에 따른 검토가 이루어지게 되는데요. (3) Rational Basis의 경우를 제외하고는 모두 그 법을 제정한 정부측에서 왜 이 새 법안이 개인의 Due Process 및 Equal Protection 에 관한 권리를 침해하지 않았다라는 것을 보여야 하기 때문에, 기본적으로 헌법상의 구조가 개인의 권리 보호쪽으로 더 비중을 두고 있다고 여겨집니다.
다음주에는 이 세가지 Levels of Scrutiny 가 실제 판례를 통해 어떤식으로 적용되고 있는지에 대해서 구체적으로 살펴보도록 하겠습니다.
<http://blog.naver.com/resjudicata?Redirect=Log&logNo=20089451649>
류영욱 미국변호사는…
변호사 자격: 캘리포니아, 뉴욕, 뉴저지, 워싱턴 DC州
연방 변호사 자격: 캘리포니아 연방법원, 뉴저지 연방법원, 국제 무역 재판소 (The Court of International Trade)
-----------
군 현역제대 (1996)
학사, 서강대학교 (1999)
미시간 주립대 편입, 1년만에 우등졸업, B.A.(2000)
페이스 로스쿨, J.D.(2004)
- 공법학회 장학금(2002)
- 법률보좌 (Legal Fellow), 前 뉴욕주 상원의원 힐러리 클린턴 (2003) - 석면보상기금 법안, 국토방위법, 이민개혁법안 및 Native American 지위개선법안등에 참여.
- 회장, 국제법학회 (2003)
- 최우수 토론자상, 국제 형사법 Moot Court 프로그램 (2004)
Assistant Legal Officer, 국제 형사 재판소 (2004-2006)
법학석사, 조지타운 University Law Center (2006 - 2007)
Associate, Morrison & Foerster, LLP (~2008)
Associate Counsel, New Tropicana Estates (~2010)
Law Offices of Young W. Ryu (現)
-Member, Beverly Hills Bar Association
-Member, Los Angeles Bar Association
-Member, American Bar Association
