지난주 Equal Protection과 Due Process에 관해서 짧게나마 설명드렸었는데요. Due Process 에 대해서 이번주엔 좀 더 자세히 알아보기로 하겠습니다. 기왕에 말씀드린대로 Equal Protection 은14th Amendment 에 명시된 바와 같이 government regulation 이 어떤 class of people 을 다르게 취급하여 차별하는 경우에 대한 보호가 되겠는데요. Due process는 이와 달리 어떤 Law가 아무도 어떤 행동을 하지 못하게 하는 경우에 대한 보호가 되겠습니다. 어떤 경우들이 이에 해당될까요?
이 Due Process가 보호하는 권리들에 해당되는 가장 대표적인 권리들을 바로 Fundamental Rights 라고 부릅니다. 여기엔 자유롭게 여행할 권리, Privacy를 보호받을 권리, 투표할 권리, 그리고 수정헌법 제 1조상의 권리등입니다. 이들 Fundamental Rights들은 Due Process 로 보호받는 개인의 권리 가운데서도 가장 핵심적인 권리들이기 때문에, 당연히 이러한 핵심적 권리들이 법과 공권력에 의해서 침해받는 가를 따지는 과정은 반드시 철저한 검증을 거쳐야 할 것입니다. 따라서 여기엔 지난주 말씀드렸던 Levels of Scrutiny 중, 가장 철저한 Strict Scrutiny 가 적용되겠습니다. 그렇다면 여기서 각각의 Scrutiny 의 검증에 어떤 법과 공권력의 액션이 살아남기 위해선 과연 무슨 기준에 맞아야 하는지에 대해서 짚어보기로 하겠습니다.
LEVELS OF SCRUTINY-법과 공권력의 위헌 여부를 판단하는 3 가지 기준
우선 Strict Scrutiny를 보겠습니다. 이는 위헌 여부를 판단하는데 있어서 가장 까다로운 검증 방식이라고 하겠는데요. 따라서 위에 말씀드렸던 Fundamental Rights 의 침해 여부와 관련하여 가장 철저한 검증인 Strict Scrutiny가 적용되는 것은 당연하다고 하겠습니다.
Strict Scrutiny 의 기준으로 어떤 법이 위헌이 되지 않을 기준을 충족시키려면, 그 법이 compelling government purpose를 충족시키는데 necessary 한 법이어야만 합니다 (necessary to achieve compelling government interest). 필요조건이어야만 한다는 이야기지요. 물론 어떤 법이 어떤 목적을 달성하기 위해 반드시 필요하다는 이야기는, 다른 어떤 less restrictive 한 방법으로 같은 목적이 달성 가능할 경우 그 법은 위헌으로 간주되어야만 한다는 것이겠지요.
그리고 그 위헌한 법이 개개인에게 미칠 영향을 우려, 법정은 문제가 된 법을 제정한 government 가 그 필요성에 대해서 증명할 것을 요구하고 있습니다. 따라서 어떤 개인이 자신이 다른 州를 여행할 권리가 정부가 제정한 어떤 법의 위헌성때문에 제한받고 있다고 소송을 제기한 경우, 바로 그 정부는 제정된 법이compelling government purpose를 충족시키는데 necessary 한 법이라는 사실을 증명해 내야만 하는 것입니다.
그리고 Intermediate Scrutiny가 있습니다. 이는 위의 Strict Scrutiny와 가장 그나마 쉬운 기준인 Rational Basis Test의 중간적 역할을 하는 위헌 여부의 판단 기준인데요. 이는 특별히 성차별과 관련된 법안이나 친자확인과 관련된 법안의 위헌여부를 판단하는데 exclusive하게 사용되는 기준으로 기억하시면 되겠습니다. 이 기준 하에서는 위헌 여부가 심사받는 법을 제정한 정부의 목적이 substantially related to an important government purpose 일 경우, 합헌으로 인정되겠고, 이를 증명해내는 것은 정부측의 책임이 되겠습니다.
마지막으로 Rational Basis Test가 있습니다. 이 위헌 여부 검증 방식은 위의 두 기준에 해당하지 않는, 그밖의 제정된 모든 법의 위헌 검증과 관련해 적용되겠는데요. 일단 이 기준으로 테스팅할 법은 합헌으로 간주되면서 검증된다는 점이 중요하겠습니다. 그러니만치 여기서 검증되는 법에 대해서는 당연히 거기 위헌이라는 문제를 제기한 개인이 그 위헌성에 대해 증명해 낼 것이 요구됩니다. 그 위헌성의 증명 기준이 바로 rational basis test 인데요. 이 기준에 따르면 어떤 법안이든 rationally related to a legitimate purpose 이기만 하다면 합헌으로 간주됩니다. 따라서 이미 짐작하셨겠지만 세상의 왠만한 법은 제정될 때 다 그럴만한 이유가 있기 때문에, 개인이 이 기준하에서 위헌여부를 증명해 내기란 거의 불가능에 가깝다고 보시면 되겠습니다.
그렇다면 위의 세가지 기준을 염두에 두시고, Fundamental Rights 들에 대해서 살펴보기로 하겠습니다.
FUNDAMENTAL RIGHTS-PRIVACY
개인의 권리에 대한 보호를 강조하는 미국 헌법의 전통에 비추어 볼 때, Privacy 가 Fundamental Rights로써 위헌 여부 검증의 가장 까다로운 기준인 Strict Scrutiny 를 적용해야 하는 범주라는 점은 당연하다 하겠습니다. 대법원의 판결들로 인해 지금 가장 잘 알려진 개인의 Privacy Rights 는 다음과 같습니다: (1) 결혼과 이혼; (2) 아이를 낳을 권리; (3) 아이를 양육할 권리; (4) 가족들이 함께 거주할 권리; (5) 피임; (6) 낙태 (낙태는 더이상 Strict Scrutiny가 사용되지 않고, “undue burden test”가 그 위헌성의 검증에 사용되는 기준입니다).
Privacy 에 사용되는 검증의 기준과 그 판례들에 대해서는 지면 관계상 제 블로그에서 대신하도록 하겠습니다. 다만 어떤 제정된 법이 한 개인의 헌법상의 권리를 침해할 경우 (특히 Privacy의 경우), 개인은 수정헌법 제14조나 제 5조에 의거, 이 법의 위헌 여부를 검증할 소송을 제기할 수 있으며 또 이럴 경우 그 법이 위헌이 아님을 증명해내야 할 책임은 그 법을 제정한 정부측에 있다는 점이 중요하겠씁니다.
다음주에는 Equal Protection 과 관련하여 인종차별등의 문제를 Strict Scrutiny 로 검증하는 판례들을 알아보고, 수정헌법 제1조 언론의 자유에 대해서 살펴보기로 하겠습니다. 기왕에 말씀드린바 있지만, 정부와 공무원들에 대한 언론의 비판을 거의 무제한적으로 허용하는 수정헌법 제 1 조야말로 미국 민주주의의 꽃이라고 하겠습니다.
<http://blog.naver.com/resjudicata?Redirect=Log&logNo=20089451649>
류영욱 미국변호사는…
변호사 자격: 캘리포니아, 뉴욕, 뉴저지, 워싱턴 DC州
연방 변호사 자격: 캘리포니아 연방법원, 뉴저지 연방법원, 국제 무역 재판소 (The Court of International Trade)
-----------
군 현역제대 (1996)
학사, 서강대학교 (1999)
미시간 주립대 편입, 1년만에 우등졸업, B.A.(2000)
페이스 로스쿨, J.D.(2004)
- 공법학회 장학금(2002)
- 법률보좌 (Legal Fellow), 前 뉴욕주 상원의원 힐러리 클린턴 (2003) - 석면보상기금 법안, 국토방위법, 이민개혁법안 및 Native American 지위개선법안등에 참여.
- 회장, 국제법학회 (2003)
- 최우수 토론자상, 국제 형사법 Moot Court 프로그램 (2004)
Assistant Legal Officer, 국제 형사 재판소 (2004-2006)
법학석사, 조지타운 University Law Center (2006 - 2007)
Associate, Morrison & Foerster, LLP (~2008)
Associate Counsel, New Tropicana Estates (~2010)
Law Offices of Young W. Ryu (現)
-Member, Beverly Hills Bar Association
-Member, Los Angeles Bar Association
-Member, American Bar Association
