EQUAL PROTECTION
평등권의 보호라고 번역될 Equal Protection의 기본 이념은, 일정 집단의 사람들을 다른 집단의 사람들과 차별하여 대우하는 것을 막는 보호장치이다라고 간략하게 정의될 수 있겠습니다. 기왕의 칼럼들로부터 기억하시다시피, 수정헌법 제14조가 적용되는 평등권의 보호는 차별대우를 하는 State Action으로부터의 보호이고, 따라서 State Action이 있을 경우에만 보호권이 발동된다는 점 명심하셔야겠습니다. 따라서 쇼핑센터의 민간 경비회사 직원으로부터, 흑인이기 때문에 부당한 판결을 당했다하더라도 이는 수정헌법 제 14조의 Equal Protection이 적용되는 케이스는 아니겠습니다. 여기에도 예외는 있는데요. 바로 예전 칼럼에서 말씀드렸던 Excessive Entanglement따위가 있었던 경우가 여기에 해당되겠지요.
연방대법원의 판결들 이후로, Equal Protection이 발동되어야하는지의 여부를 보려면 세가지 정도의 test를 거쳐야 하겠는데요. 우선 어떤 법의 제정이 차별 (Classification)을 조장하는지, 만일 차별을 조장한다면 어떤 위헌 여부의 검증 방식이 적용되어야 하겠는지 (Level of Scrutiny), 그리고 마지막으로 그 제정된 법은 이 검증의 기준을 통과하는지등의 여부를 모두 봐야 하겠습니다.
CLASSIFICATION BASED ON RACE AND NATIONAL ORIGIN-인종이나 국적 차별
우선 인종이나 국적을 기준으로 차별하는 법의 경우인데요. 이런 상황을 조장하거나 조장할 것으로 의심되는 법에 대한 검증 기준은 당연히 가장 엄격한 Strict Scrutiny입니다. 설사 표면상으로 중립적인 법이라 할지라도, 그 의도나 결과가 인종차별적인것으로 드러날 경우, 이 역시 검증을 통해 평등권을 위배한 위헌 법안이 되기도 합니다.
여기서 등장하는 미국법에서 가장 특징적인 부분 중 하나는 바로 흑인들에 대한 배려인 Affirmative Action입니다. 이는 간단히 요약해서 과거의 차별로 인해 부당한 처지에 놓인 소수인종인 흑인들에게 일정한 이익이나 가산점을 부여하는 제도이지요. 이는 아시안계나 백인들로부터, 특히 대학진학을 앞둔 부모들로부터 맹렬한 반대를 받고 있기도 한데요. 이 부분은 연방대법원이 거의 매 2-3년마다 대학 신입생 합격 기준 여부에 대한 판결을 내리는 내용이기도 합니다. 간단히 요약해서 소수인종에게 특혜를 줘야한다는 점, 즉 흑인이라는 사실이 합격여부를 판단하는데 성적등의 다른 요인들과 더불어 하나의 요인이 될 수는 있지만 (factor), 단지 Affirmative Action의 기준을 맞추기 위해 일정량의 숫자를 정해놓고 (Quota) 그에 맞는 수의 흑인을 선발하는 것은 평등권의 침해에 해당한다는 판결들이 매번 나오고 있는 상황입니다.
GENDER CLASSIFICATION-성차별
성차별은 미국이나 한국이나 모두 뜨거운 이슈입니다. 그런데 성차별이 엄연히 존재하는데도 불구하고, 그것이 사법기관에 의해서 사실로 밝혀졌을때의 처벌은 한국과 미국이 굉장한 차이를 보이는 것 같습니다. 한국의 경우는 거의 처벌이 없다고 보는게 맞겠구요. 미국의 경우 성차별이 재판결과 사실로 밝혀질 경우, 그 처벌로 (벌금) 왠만한 중소기업이 무너질만큼의 경제적 타격을 입기도 합니다.
성차별의 경우 Intermediate Scrutiny가 적용되곤 했지만, 연방대법원의 판결 이후 이제는 좀 더 엄격한 기준이 적용됩니다. 즉 어떤 법안이 성차별을 조장하거나 묵인하는 내용일 경우, 이 법안이 유효하려면 “Exceedingly persuasive justification”, 즉 엄청나게 설득력이 있는 정당화가 이루어지지 않는 한, 위헌으로 폐기된다는 것이지요.
그렇다면 이런 경우는 어떨까요? 경찰을 공개 모집하는데 키와 몸무게에 제한이 있습니다. 전체 지원자 가운데 남자는 이 기준에 50%가 합당하고, 여자는 오직 2%만 이 기준에 맞습니다. 그렇다면 경찰의 공개 모집 기준은 위헌일까요? 우선 경찰을 뽑는 작업이므로 State Action 이 존재합니다. 그리고 남자와 여자 지원자들 중 저렇게 큰 차이를 보이는 기준으로 인해 남성 지원자들이 여성 지원자들보다 훨씬 많이 뽑힐 것이구요.
하지만 그 기준이 Equal Protection을 위반했다는 것을 보이려면 그 기준 (법안)을 제정한 “의도 ? Intent”가 여성지원자를 더 떨어뜨리기 위한 것이었음을 함께 보여야만 합니다. 위의 경우 그 기준이 단지 범죄자와 맞닥뜨렸을때 경찰에게 꼭 필요한 최소한의 fitness와 관련된 기준이라면, 설사 결과적으로 여성지원자가 훨씬 불리하다고 해도, 의도적으로 차별을 의도하지 않은 것으로 간주되기에 위헌이 되지 않을 공산이 더 크겠지요.
FREEDOM OF SPEECH
저의 1년간 연재의 마지막 토픽이 될 수정헌법 제1조 언론의 자유입니다. 이미 여러차례 말씀드린 것처럼, 공권력과 정부관료들에 대한 비판을 거의 무제한적으로 수용하는 수정헌법 제1조야말로 미국 민주주의의 꽃이라 하겠습니다. 따라서 어떤 법안이 언론의 자유를 얽어매려 할 때, 수정헌법 제1조가 적용되어 그 위헌여부를 판단하게 됩니다.
언론의 자유를 제한하는 법안의 내용이라면 크게 두가지로 볼 수 있을텐데요. 첫째가 Content based, 즉 특정 내용에 대해 언론의 자유를 묶는 것이겠구요 (예를 들어 광우병 소고기에 관한 일체의 보도를 금한다). 둘째는 Content Neutral, 즉 내용을 묶는 것이 아니라 그 내용을 전달하는 carrier나 medium에 관련된 것이 해당되겠습니다. 첫번째의 경우는 Strict Scrutiny가 두번째는 Intermediate Scrutiny가 적용되겠습니다.
여기엔 정부기관이나 사법기관이 발동하는 “보도 제한 지침” 따위가 직접적으로 해당되겠는데요. 얼마전 한국 뉴스에서 문제가 되었던 청와대 홍보관의 경우가 바로 이 경우에 해당한다 보시면 되겠습니다. 미국 연방대법원은 판결을 통해, 만일 이와 같은 Prior Restraint, 즉 언론이 보도도 하기전에 그 내용에 대해 족쇄를 채우는 식으로 언론의 자유를 침해할 경우가 정당화되려면 그 제한 지침은 정부가 택하지 않아선 안될 강하고 설득력있는 이유가 있고, 오직 그 설득력있는 이유를 달성하기 위해서 제한적으로 만들어져야 한다고 못박고 있습니다. 간단히 말해서 정부로 하여금 Prior Restraint를 못하게끔 판결을 내려버린 것이지요.
다음주엔 마지막으로 이 언론의 자유에 대해서 조금 더 살펴보도록 하겠습니다.
<http://blog.naver.com/resjudicata?Redirect=Log&logNo=20089451649>
류영욱 미국변호사는…
변호사 자격: 캘리포니아, 뉴욕, 뉴저지, 워싱턴 DC州
연방 변호사 자격: 캘리포니아 연방법원, 뉴저지 연방법원, 국제 무역 재판소 (The Court of International Trade)
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군 현역제대 (1996)
학사, 서강대학교 (1999)
미시간 주립대 편입, 1년만에 우등졸업, B.A.(2000)
페이스 로스쿨, J.D.(2004)
- 공법학회 장학금(2002)
- 법률보좌 (Legal Fellow), 前 뉴욕주 상원의원 힐러리 클린턴 (2003) - 석면보상기금 법안, 국토방위법, 이민개혁법안 및 Native American 지위개선법안등에 참여.
- 회장, 국제법학회 (2003)
- 최우수 토론자상, 국제 형사법 Moot Court 프로그램 (2004)
Assistant Legal Officer, 국제 형사 재판소 (2004-2006)
법학석사, 조지타운 University Law Center (2006 - 2007)
Associate, Morrison & Foerster, LLP (~2008)
Associate Counsel, New Tropicana Estates (~2010)
Law Offices of Young W. Ryu (現)
-Member, Beverly Hills Bar Association
-Member, Los Angeles Bar Association
-Member, American Bar Association
