Ⅰ. 소송주체, 수사와 공소제기

1. 재산관리인이 예외적으로 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당하는 경우 (대법원 2022.5.26.선고 2021도2488 판결)

가. 사 안

피고인과 피해자는 동거하지 않는 자매사이이고, 피고인은 법원이 선임한 피해자의 부재자 재산관리인으로서 피해자 앞으로 공탁된 수용보상금 1,374,349,100원을 수령하였다. 그 후 법원은 피해자의 부재자 재산관리인을 피고인에서 변호사 A로 개임하였다. 피고인은 피해자의 부재자 재산관리인으로 있는 동안에는 선량한 관리자의 주의의무로 피해자를 위해 피해자의 재산을 보존하고 이용·개량해야 할 임무가 있고 개임되어 지위를 상실할 경우에는 새롭게 선임된 부재자 재산관리인이 피해자의 재산을 제대로 파악하고 보존·관리할 수 있도록 할 임무가 있다. 그럼에도 피고인은 임무에 위배하여 새롭게 선임된 부재자 재산관리인에게 공탁금의 존재를 알려주지도 않고 인계하지도 않아 재산상 이익을 취득하고 재산상 손해를 가하였고, 재산관리인의 고소에 따라 피고인은 특경법위반(배임)죄로 기소되었다.

원심은 형법 제361조, 제328조 제2항에 따라 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 이 사건에서 법원이 선임한 피해자의 부재자 재산관리인인 A가 법원으로부터 고소권행사에 관하여 허가를 받아 피고인을 고소하였기에 A는 피해자의 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당하므로 공소제기가 적법하다고 보고 공소사실을 유죄로 판단하였다.

나. 판결요지

(1) 법원이 선임한 부재자 재산관리인이 그 관리대상인 부재자의 재산에 대한 범죄행위에 관하여 법원으로부터 고소권행사에 관한 허가를 얻은 경우 부재자 재산관리인은 형사소송법 제225조 제1항에서 정한 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당한다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. ① 형사소송법은 “피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있다.”라고 정하고 있다(제225조 제1항 참조). 법정대리인이 갖는 대리권의 범위는 법률과 선임 심판의 내용 등을 통해 정해지므로 독립하여 고소권을 가지는 법정대리인의 의미도 법률과 선임 심판의 내용 등을 통해 정해진다. 법원이 선임한 부재자 재산관리인은 법률에 규정된 사람의 청구에 따라 선임된 부재자의 법정대리인에 해당한다. 부재자 재산관리인의 권한은 원칙적으로 부재자의 재산에 대한 관리행위에 한정되나, 부재자 재산관리인은 재산관리를 위하여 필요한 경우 법원의 허가를 받아 관리행위의 범위를 넘는 행위를 하는 것도 가능하고, 여기에는 관리대상 재산에 관한 범죄행위에 대한 형사고소도 포함된다. 따라서 부재자 재산관리인은 관리대상이 아닌 사항에 관해서는 고소권이 없겠지만, 관리대상 재산에 관한 범죄행위에 대하여 법원으로부터 고소권행사 허가를 받은 경우에는 독립하여 고소권을 가지는 법정대리인에 해당한다.

② 고소권은 일신전속적인 권리로서 피해자가 이를 행사하는 것이 원칙이나, 형사소송법이 예외적으로 법정대리인으로 하여금 독립하여 고소권을 행사할 수 있도록 한 이유는 피해자가 고소권을 행사할 것을 기대하기 어려운 경우 피해자와 독립하여 고소권을 행사할 사람을 정하여 피해자를 보호하려는 데 있다. 부재자 재산관리제도의 취지는 부재자 재산관리인으로 하여금 부재자의 잔류재산을 본인의 이익과 더불어 사회경제적 이익을 기하고 나아가 잔존배우자와 상속인의 이익을 위하여 관리하게 하고 돌아올 부재자 본인 또는 그 상속인에게 관리해 온 재산 전부를 인계하도록 하는 데 있다(대법원 1976.12.21.자 75마551 결정 참조). 부재자는 자신의 재산을 침해하는 범죄에 대하여 처벌을 구하는 의사표시를 하기 어려운 상태에 있다. 따라서 부재자 재산관리인에게 법정대리인으로서 관리대상 재산에 관한 범죄행위에 대하여 고소권을 행사할 수 있도록 하는 것이 형사소송법 제225조 제1항과 부재자 재산관리제도의 취지에 부합한다.

(2) 원심은, 법원이 선임한 피해자의 부재자 재산관리인인 A가 법원으로부터 고소권행사에 관한 허가를 받아 피고인을 고소한 이상 그 고소는 적법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심판결은 정당하고 상고이유 주장과 같이 형사소송법 제225조 제1항에서 정한 법정대리인과 친족상도례에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 현행범체포 요건으로서의 ‘체포의 필요성’과 그 판단기준(대법원 2022.2.11.선고 2021도12213 판결)

가. 사 안

(1) 피고인은 술에 취한 상태에서 2019.7.8. 00:50경 안양시 만안구에 있는 OO식당 안으로 들어가 그곳에서 식사를 하기 위하여 앉아있던 피해자 A에게 아무런 이유없이 욕설을 하고 그의 멱살을 잡고 밀치고 잡아당기는 등으로 A를 폭행하였다.

(2) 안양만안경찰서 안양지구대 소속 경찰관 P1, P2, P3는 식당 종업원의 112신고에 따라 위 현장에 출동하였다. 경찰관들이 출동하였을 당시에도 피고인은 A에게 손가락질을 하면서 시비를 걸고 있었다. A는 출동 경찰관들에게 위 식당에 밥을 먹으러 왔다가 전혀 알지 못하는 피고인으로부터 이른바 ‘묻지마 폭행’을 당하였다면서 강력한 처벌을 요구하였고, 피고인은 그때에도 욕설을 하면서 손가락질을 하였다. 이에 경찰관들은 피고인과 A를 식당 바깥으로 나가게 하였고, 경찰관 P1은 피고인과 A로부터 신분증을 제시받아 피고인의 신분증상 주소지가 거제시로 되어 있음을 확인하였다.

(3) 경찰관 P2, P3는 식당 밖에서 피고인과 A를 분리하여 그들로부터 진술을 들었는데, 당시 피고인은 자신이 A에게 폭행을 당하였다고 주장하면서 A를 향해 손가락질을 하거나 A가 있는 곳으로 이동하려고 시도하다가 경찰관의 제지를 받기도 하였다.

(4) 경찰관 P1은 식당 안에서 CCTV 영상을 시청하여 위 (1)항의 폭행상황을 확인하고 경찰관 P3로부터 위 (3)항과 같은 식당 바깥의 상황을 전달받은 후 식당 밖으로 나와 그곳에 있던 피고인에게 피의사실의 요지 등을 고지하고 피고인을 현행범인으로 체포하였다.

(5) 제1심은 피고인에 대한 현행범인 체포가 적법하다고 보았으나 원심은 출동 경찰관들이 피고인에 대한 체포의 필요성에 대해 재량의 범위 내에서 요구되는 진지한 고려를 다하였다고 보기 부족하다고 하여 피고인에 대한 현행범인 위법하다고 판단하였다.

나. 판결요지

(1) 범죄를 실행하거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 한다. 이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다. 따라서 체포 당시의 상황에서 보아 그 요건에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 인정되지 않는 한 수사주체의 현행범인 체포를 위법하다고 단정할 것은 아니다.

(2) 경찰관들이 출동하였을 당시는 피고인이 A에 대한 폭행 이후에도 계속하여 A에게 욕설을 하면서 시비를 거는 등으로 피고인의 폭행범행이 실행 중이거나 실행 직후였다고 볼 수 있고, 술에 취한 상태에서 늦은 밤에 식당에서 전혀 알지 못하는 사람에게 시비를 걸어 일방적으로 폭행에 이른 범행경위에 비추어 볼 때 사안 자체가 경미하다고 보기 어렵다. 또한 피고인은 경찰관이 출동한 이후 CCTV 영상으로 확인되는 폭행상황과는 달리 자신의 범행은 부인하면서 피해자로부터 폭행을 당하였다고 주장하였고, 피고인이 제시한 신분증의 주소지는 거제시로서 사건현장인 안양시와는 멀리 떨어져 있는 것이어서 위와 같은 폭행에 이르게 된 범행경위를 고려할 때 추가적인 거소 확인이 필요하다고 보이는 등으로 피고인에게 도망 또는 증거인멸의 염려가 없다고 단정하기 어렵다.

위와 같은 상황에서 피고인을 현행범인으로 체포한 경찰관의 행위가 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에 해당하는 위법한 체포라고 볼 수 없다.1)

3. 인터넷서비스업체가 보관하는 피의자의 전자정보에 대한 수사기관의 압수·수색영장 집행 (대법원 2022.5.31.자 2016모587 결정)

가. 사 안

서울중앙지방법원 판사는 2014.5.24. 검사의 청구에 따라 준항고인을 피의자로 한 압수수색영장(이하 ‘이 사건 압수수색영장’)을 발부하였다. 서울중앙지방법원 판사는 이 사건 압수수색영장의 ‘압수할 물건’으로 ‘1) 준항고인 명의로 개통된 휴대전화 단말기, 2) 준항고인의 휴대전화의 카카오톡과 관련된 준항고인의 카카오톡 아이디 및 대화명, 준항고인과 대화를 하였던 상대방 카카오톡 아이디의 계정정보, 대상기간(2014.5.12.부터 2014.5.21.까지) 동안 준항고인과 대화한 카카오톡 사용자들과 주고받은 대화내용 및 사진정보, 동영상 정보 일체’라 기재하였고, ‘수색·검증할 장소, 신체 또는 물건’으로 ‘1) 준항고인의 신체(영장집행 시 제출을 거부할 경우에 한함), 휴대전화를 보관, 소지하고 있을 것으로 판단되는 가방, 의류, 2) 주식회사 카카오(이하 ’카카오‘라 한다) 본사 또는 압수할 물건을 보관하고 있는 데이터센터’로 기재하였으며, ‘범죄사실의 요지’로 준항고인의 「집회 및 시위에 관한 법률」위반(주최자 준수사항 위반) 등 혐의사실을 적시하였고, 압수대상 및 방법의 제한을 별지로 첨부하였다.

수사기관은 2014.5.26. 11:55경 카카오를 상대로 이 사건 압수수색영장에 기하여 피의자인 준항고인의 카카오톡 대화내용 등이 포함된 위 ‘압수할 물건’에 대한 압수수색(이하 ‘이 사건 압수수색’)을 실시하였다.

수사기관은 이 사건 압수수색영장을 집행할 때 처분의 상대방인 카카오에 영장을 팩스로 송부하였을 뿐 영장 원본을 제시하지는 않았다.

카카오 담당자는 2014.5.26. 수사기관의 이 사건 압수수색영장 집행에 응하여 준항고인의 카카오톡 대화내용이 저장되어 있는 서버에서 2014.5.20. 00:00부터 2014.5.21. 23:59까지 준항고인의 대화내용(이하 ‘이 사건 전자정보’)을 모두 추출하여 수사기관에 이메일로 전달하였다. 카카오 담당자는 이 사건 전자정보 중에서 압수수색영장의 범죄사실과 관련된 정보만을 분리하여 추출할 수 없었으므로 위 기간의 모든 대화내용을 수사기관에 전달하였는데, 이 사건 전자정보에는 준항고인이 자신의 부모, 친구 등과 나눈 일상적 대화 등 혐의사실과 관련 없는 내용이 포함되어 있다.

수사기관은 이 사건 압수수색 과정에서 준항고인에게 미리 집행의 일시와 장소를 통지하지 않았고, 결과적으로 준항고인이 2014.5.26.자 이 사건 압수수색 과정에 참여하지 못하였다. 그리고 수사기관은 카카오로부터 이 사건 전자정보를 취득한 뒤 전자정보를 탐색·출력하는 과정에서도 준항고인에게 참여 기회를 부여하지 않았으며, 혐의사실과 관련된 부분을 선별하지 않고 그 일체를 출력하여 증거물로 압수하였고, 이 사건 압수수색영장의 집행 이후 카카오와 준항고인에게 압수한 전자정보 목록을 교부하지 않았다.

이에 준항고인이 ‘수사기관이 인터넷서비스업체 서버에 보관된 준항고인의 전자정보를 압수수색하는 과정에서 준항고인에게 형사소송법 제219조, 제122조에 따른 압수수색영장의 집행 일시와 장소를 미리 통지하지 않는 등 참여의 기회를 보장하지 않았고, 그 밖의 압수·수색의 위법 등이 있다’는 이유를 들어, 위 압수수색의 취소를 청구하였다.

원심은 이 사건 압수수색은 형사소송법 제122조 단서의 ‘급속을 요하는 때’에 해당하지 않으므로, 수사기관이 피의자인 준항고인 등에게 이 사건 압수수색의 집행일시, 장소를 통지하지 않아 준항고인 등의 참여권을 보장하지 않은 행위는 위법하고, 판시 사정을 고려하면 이 사건 압수수색영장 원본 제시, 압수물목록 교부, 피의사실과의 관련성 등 준항고인의 나머지 주장에 관해 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 압수수색은 취소를 면할 수 없다고 판단하였다.

나. 결정요지

원심이 인터넷서비스업체인 카카오 본사 서버에 보관된 이 사건 전자정보에 대한 이 사건 압수수색영장의 집행에 의하여 전자정보를 취득하는 것이 참여권자에게 통지하지 않을 수 있는 형사소송법 제122조 단서의 ‘급속을 요하는 때’에 해당하지 않는다고 판단한 것은 잘못이나, Ⓐ 그 과정에서 압수수색영장의 원본을 제시하지 않은 위법, Ⓑ 수사기관이 카카오로부터 입수한 전자정보에서 범죄 혐의사실과 관련된 부분의 선별없이 그 일체를 출력하여 증거물로 압수한 위법, Ⓒ 그 과정에서 서비스이용자로서 실질적 피압수자이자 피의자인 준항고인에게 참여권을 보장하지 않은 위법과 Ⓓ 압수한 전자정보 목록을 교부하지 않은 위법을 종합하면, 이 사건 압수수색에서 나타난 위법이 압수수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대하다는 원심의 결론을 수긍할 수 있다. 결국 원심결정에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.

4. 기타 최근 판례

O 고발이 소추요건인 필요적 고발사건에서 객관적 고발불가분의 원칙 인정 및 고발방식

대법원 2022.6.30.선고 2018도10973 판결, ｢(1) 조세범처벌법에 의한 고발은 고발장에 범칙사실의 기재가 없거나 특정이 되지 아니할 때에는 부적법하나, 반드시 공소장 기재요건과 동일한 범죄의 일시·장소를 표시하여 사건의 동일성을 특정할 수 있을 정도로 표시하여야 하는 것은 아니고, 조세범처벌법이 정하는 어떠한 태양의 범죄인지를 판명할 수 있을 정도의 사실을 일응 확정할 수 있을 정도로 표시하면 족하고, 고발사실의 특정은 고발장에 기재된 범칙사실과 세무공무원의 보충진술 기타 고발장과 함께 제출된 서류 등을 종합하여 판단하여야 한다. (2) 그리고 고발은 범죄사실에 대한 소추를 요구하는 의사표시로서 그 효력은 고발장에 기재된 범죄사실과 동일성이 인정되는 사실 모두에 미친다.」

<고발장에 기재된 ‘피고인은 A가 재화나 용역을 공급하지 아니하고 허위세금계산서를 발급하는 행위를 중개하였다’는 내용의 범칙사실(특가법 제8조의2 제1항 제1호, 조세범 처벌법 제10조 제4항)과 공소장에 기재된 ‘피고인은 A와 공모하여 재화나 용역을 공급하지 아니하고 허위세금계산서를 교부하였다’는 내용의 공소사실(특가법 제8조의2 제1항 제1호, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호, 형법 제30조) 사이에 법률적 평가에 차이가 있을 뿐 양자 간에 기본적 사실관계의 동일성이 인정되어 공소는 유효한 고발에 따라 적법하게 제기되었다고 판단한 사례>

- 고발의 주관적 불가분의 원칙은 적용되지 않는다는 것이 판례 입장(대법원 2011.7.28.선고 2008도5757 판결; 대법원 2010.9.30.선고 2008도4762 판결)

O 압수수색영장에 ‘압수할 물건’은 구체적으로 특정되고 엄격하게 해석해야

① 대법원 2022.6.30.선고 2022도1452 판결, ｢헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위해 기재한 문언은 이를 엄격하게 해석해야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추해석을 하는 것은 허용될 수 없다. Ⓐ 압수할 전자정보가 저장된 저장매체로서 압수수색영장에 기재된 수색장소에 있는 컴퓨터, 하드디스크, 휴대전화와 같은 컴퓨터 등 정보처리장치와 Ⓑ 수색장소에 있지는 않으나 컴퓨터 등 정보처리장치와 정보통신망으로 연결된 원격지의 서버 등 저장매체는 소재지, 관리자, 저장 공간의 용량 측면에서 서로 구별된다.」<법원이 발부한 압수수색영장에는 ‘압수할 물건’이 ‘여성의 신체를 몰래 촬영한 것으로 판단되는 사진, 동영상 파일이 저장된 컴퓨터 하드디스크 및 외부 저장매체’로 되어 있는데도 경찰은 위 압수수색영장으로 압수한 휴대전화가 구글계정에 로그인되어 있는 상태를 이용하여 구글클라우드에서 불법촬영물을 다운로드 받는 방식으로 압수한 사안에서 압수수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 원격지 서버 저장 전자정보가 기재되어 있지 않은 이상 ‘압수할 물건’은 컴퓨터 하드디스크 및 외부 저장매체에 저장된 전자정보에 한정되므로 경찰이 압수한 불법촬영물은 위법수집증거에 해당하고, 이를 이용하여 수집한 다른 증거도 위법수집증거에 기한 2차적 증거에 해당하여 증거능력이 없다고 판단한 사례>

② 대법원 2021.7.29.선고 2020도14654 판결, ｢피고인이 아닌 사람(피고인의 동생)을 피의자로 하여 발부된 압수수색영장을 집행하면서 피고인 소유의 휴대전화 등을 압수한 것은 위법하다.｣

③ 대법원 2009.3.12.선고 2008도763 판결, <압수수색영장에서 압수할 물건을 ‘압수장소에 보관중인 물건’이라고 기재하고 있는 것을 ‘압수장소에 현존하는 물건’으로 해석할 수 없다고 한 사례>

<비교> : 원격지 정보저장매체에 대한 압수수색

대법원 2021.7.29.선고 2020도14654 판결, ｢피의자가 휴대전화를 임의제출하면서 Ⓐ 휴대전화에 저장된 전자정보가 아닌 Ⓑ 클라우드 등 제3자가 관리하는 원격지에 저장되어 있는 전자정보를 수사기관에 제출한다는 의사로 수사기관에 클라우드 등에 접속하기 위한 아이디와 비밀번호를 임의로 제공하였다면 위 클라우드 등에 저장된 전자정보를 임의제출하는 것으로 볼 수 있다.｣; 대법원 2017.11.29.선고 2017도9747 판결, <수사기관이 압수수색영장에 따라 피의자와 변호인에게 영장을 제시하여 참여의 기회를 부여하고, 압수수색영장에 기재된 수색장소인 한국인터넷진흥원에 설치된 인터넷용 컴퓨터에서 한국인터넷진흥원 소속 직원인 전문가와 일반인 포렌식 전문가가 참여·입회한 가운데 외국계 이메일 홈페이지 로그인 입력창에 사전에 적법하게 취득한 아이디와 비밀번호를 입력하여 피의자가 이용하는 외국계 이메일 계정에 접속한 후 위 컴퓨터 화면에 현출된 이메일 본문 및 첨부문서 중 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 출력하거나 캡처, 저장하는 등의 방법으로 선별 압수수색한 것이 적법하다고 한 사례>

O 압수·수색의 적법 여부가 문제된 사안

대법원 2022.7.14.자 2019모2584 결정, 「압수·수색영장은 수사기관의 범죄수사 목적을 위하여 필요한 최소한의 범위 내에서만 신청·청구·발부되어야 하고, 이를 전제로 한 수사기관의 압수·수색영장 집행에 대한 사전적 통제수단으로, ① 압수·수색의 대상자에게 집행 이전에 반드시 영장을 제시하도록 함으로써 법관이 발부한 영장없이 압수·수색을 하는 것을 방지하여 영장주의 원칙을 절차적으로 보장하고, 압수·수색영장에 기재된 물건·장소·신체에 한정하여 압수·수색이 이루어질 수 있도록 함으로써 개인의 사생활과 재산권의 침해를 최소화하며, ② 피의자 등에게 미리 압수·수색영장의 집행 일시와 장소를 통지함으로써 압수·수색영장의 집행과정에 대한 참여권을 실질적으로 보장하고, 나아가 압수·수색영장의 집행과정에서 피의사실과 관련성이 있는 압수물의 범위가 부당하게 확대되는 것을 방지함으로써 영장 집행절차의 적법성·적정성을 확보하도록 하였다. 또한, 수사기관의 압수·수색영장 집행에 대한 사후적 통제수단 및 피의자 등의 신속한 구제절차로 마련된 준항고 등(형사소송법 제417조)을 통한 불복의 기회를 실질적으로 보장하기 위하여 수사기관으로 하여금 압수·수색영장의 집행을 종료한 직후에 압수목록을 작성·교부할 의무를 규정하였다.

헌법과 형사소송법이 정한 절차와 관련 규정, 그 입법 취지 등을 충실히 구현하기 위하여, 수사기관은 압수·수색영장의 집행기관으로서 피압수자로 하여금 법관이 발부한 영장에 의한 압수·수색이라는 강제처분이 이루어진다는 사실을 확인할 수 있도록 형사소송법이 압수·수색영장에 필요적으로 기재하도록 정한 사항이나 그와 일체를 이루는 내용까지 구체적으로 충분히 인식할 수 있는 방법으로 압수·수색영장을 제시하여야 하고, 증거인멸의 가능성이 최소화됨을 전제로 영장 집행과정에 대한 참여권이 충실히 보장될 수 있도록 사전에 피의자 등에 대하여 집행 일시와 장소를 통지하여야 함은 물론 피의자 등의 참여권이 형해화되지 않도록 그 통지의무의 예외로 규정된 ‘피의자 등이 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때’라는 사유를 엄격하게 해석하여야 하며, 준항고 등을 통한 권리구제가 신속하면서도 실질적으로 이루어질 수 있도록 압수목록을 작성할 때 압수방법·장소·대상자별로 명확히 구분하여 압수물의 품종·종류·명칭·수량·외형상 특징 등을 최대한 구체적이고 정확하게 특정하여 기재하여야 한다.

한편, 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피나 이미징 등 형태를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력할 수는 있다.2) 그러나 압수·수색 과정에서 위와 같은 예외적인 사정이 존재하였다는 점에 대하여는 영장의 집행기관인 수사기관이 이를 구체적으로 증명하여야 하고, 이러한 증명이 이루어졌음을 전제로 전자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피·이미징 등 형태를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력을 통하여 압수·수색영장을 집행하는 경우에도 그 과정에서 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적 복제 등을 막기 위한 적법한 조치를 하는 등 헌법상 영장주의 및 적법절차의 원칙을 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치를 취하지 않았다면, 그럼에도 피의자 등에 대하여 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되지 않았다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 이상, 압수·수색을 적법하다고 평가할 수 없다.」

O 수임제한위반으로 인한 변호사법위반죄에서의 공소시효 기산점

대법원 2022.1.14.선고 2017도18693 판결, <변호사인 피고인들이 진실화해를위한과거사정리위원회 등에서 공무원으로 재직하면서 조사를 담당한 사건과 관련된 소송사건을 공무원퇴직 후 수임하여 소송수행을 함에 따라 수임제한위반으로 인한 변호사법위반죄 사건에서 수임에 따른 ‘수임사무의 수행’이 종료될 때까지 공소시효가 진행되지 않는다고 해석할 수 없고, 범죄행위인 ‘수임’행위가 종료한 때로부터 공소시효가 진행된다고 판단한 사례>

O 공소시효의 정지사유인 ‘형사처분을 면할 목적’이 인정된 사건

대법원 2022.3.31.선고 2022도857 판결, <피고인이 대한민국에서 업무상횡령 등 범행 후 중국으로 출국한 사안에서, 원심은 피고인의 출국 경위에 비추어 피고인이 중국에 체류하는 것이 국내에서의 형사처분을 면하기 위한 방편이었던 것으로 보이고, 이는 중국이 피고인의 본국이라 해도 마찬가지라고 판단하고, 형사처분을 면할 목적이 국외 체류의 유일한 목적일 필요는 없으므로, 설령 피고인의 중국체류 목적 중에 딸을 돌보기 위함이 있었다고 하더라도 형사처분을 면할 목적을 인정하는 데 방해가 되지 않는다고 판단한 후 피고인이 중국에 체류하였던 기간 동안 공소시효가 정지되었다고 보아 공소사실을 유죄로 판단하였고, 대법원은 이를 수긍한 사례>

O 형사소송법 부칙(2007.12.21.) 제3조에서 말하는 ‘종전의 규정’의 의미

대법원 2022.8.19.선고 2020도1153 판결, 「2007.12.21. 법률 제8730호로 형사소송법이 개정되면서 제249조 제1항 각호에서 정한 시효의 기간이 연장되고, 제249조 제2항에서 정한 시효의 기간도 ‘15년’에서 ‘25년’으로 연장되었는데, 위와 같이 개정된 형사소송법(이하 ‘개정 형사소송법’이라 한다) 부칙 제3조(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)는 ‘공소시효에 관한 경과조치’라는 표제 아래 “이 법 시행 전에 범한 죄에 대하여는 종전의 규정을 적용한다.”라고 규정하고 있다. 이 사건 부칙조항은, 시효의 기간을 연장하는 형사소송법 개정이 피의자 또는 피고인에게 불리한 조치인 점 등을 고려하여 개정 형사소송법 시행 전에 이미 저지른 범죄에 대하여는 개정 전 규정을 그대로 적용하고자 함에 그 취지가 있다. 위와 같은 법 문언과 취지 등을 종합하면, 이 사건 부칙조항에서 말하는 ‘종전의 규정’에는 ‘구 형사소송법 제249조 제1항’뿐만 아니라 ‘같은 조 제2항’도 포함된다고 봄이 타당하다. 따라서 개정 형사소송법 시행 전에 범한 죄에 대해서는 이 사건 부칙조항에 따라 구 형사소송법 제249조 제2항이 적용되어 판결의 확정 없이 공소를 제기한 때로부터 15년이 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주된다.」<원심이 1999년경 저질러져 2000.6.26. 기소된 범죄에 대하여 판결의 확정 없이 공소가 제기된 때로부터 15년이 경과하여 구 형사소송법 제249조 제2항에서 정한 공소시효 완성 간주 요건이 충족되었다는 이유로 피고인에 대해 면소를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지한 것은 정당하다고 판단한 사례>

각주)-----------------  

1) <비교> 대법원 2011.5.26.선고 2011도3682 판결, <피고인이 경찰관의 불심검문을 받아 운전면허증을 교부한 후 경찰관에게 큰 소리로 욕설을 하였는데, 경찰관이 모욕죄의 현행범으로 체포하겠다고 고지한 후 피고인의 오른쪽 어깨를 붙잡자 반항하면서 경찰관에게 상해를 가한 사안에서, ① 피고인은 경찰관의 불심검문에 응하여 이미 운전면허증을 교부한 상태이고, ② 경찰관뿐 아니라 인근 주민도 욕설을 직접 들었으므로, 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 보기는 어렵고, ③ 피고인의 모욕범행은 불심검문에 항의하는 과정에서 저지른 일시적, 우발적인 행위로서 사안 자체가 경미할 뿐 아니라, ④ 피해자인 경찰관이 범행현장에서 즉시 범인을 체포할 급박한 사정이 있다고 보기도 어려우므로, 경찰관이 피고인을 체포한 행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 피고인이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다는 이유로 피고인에 대한 상해 및 공무집행방해의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례>

대법원 2018.3.29.선고 2017도21537 판결, <피고인이 A와 주차문제로 언쟁을 벌이던 중, 112 신고를 받고 출동한 경찰관 B가 A를 때리려는 피고인을 제지하자 자신만 제지를 당한데 화가 나서 손으로 B의 가슴을 1회 밀치고, 계속하여 욕설을 하면서 피고인을 현행범으로 체포하며 순찰차 뒷좌석에 태우려고 하는 B의 정강이 부분을 양발로 2회 걷어차는 등 폭행함으로써 경찰관의 112 신고처리에 관한 직무집행을 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합하면 피고인이 손으로 B의 가슴을 밀칠 당시 B는 112 신고처리에 관한 직무 내지 순찰근무를 수행하고 있었고, 이와 같이 공무를 집행하고 있는 B의 가슴을 밀치는 행위는 공무원에 대한 유형력의 행사로서 공무집행방해죄에서 정한 폭행에 해당하며, 피고인이 체포될 당시 도망 또는 증거인멸의 염려가 없었다고 할 수 없어 체포의 필요성이 인정되고, 공소사실에 관한 증인들의 법정진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단을 뒤집을 만한 특별한 사정이 없다는 등의 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄라고 판단한 원심판결에 공무집행방해죄의 폭행이나 직무집행, 현행범체포의 요건 등에 관한 법리오해 또는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성을 판단할 때 공판중심주의와 직접심리주의 원칙을 위반한 잘못이 있다고 한 사례>

2) 대법원 2015.7.16.자 2011모1839 전원합의체 결정 참조.

■ 이창현 교수는...  
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사  
법무법인 세인 대표변호사  
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원  
한국외국어대학교 법학전문대학원 교수