Ⅱ. 공판과 증거

1. 공소장변경과 공소사실의 동일성 인정 여부
(대법원 2022.9.7.선고 2022도6993 판결)

가. 사 안

(1) 검사는, ‘피고인이 2020.7.29.경 텔레그램 대화방인 X에 참여하여 이를 조직적인 형태로 발전시키고 다수의 구성원들을 모아 범죄집단인 “Y”를 구성한 후 2021.3.8.경까지 Y의 수괴로서, 지인에 대한 음란물 합성사진을 의뢰하거나 미성년자 조건 만남을 의뢰하는 다수 피해자들을 상대로 그 의뢰사실을 주변 사람들에게 알리겠다고 협박하여 자신들의 지시에 따르도록 하면서, 2020.8.초순경부터 2021.2.중순경까지 자신들의 지시에 불응한 피해자들 39명의 의뢰사실을 폭로하여 명예를 훼손하고, 2020.8.25.경 및 2020.8.28.경 2명의 아동·청소년 피해자들에게 속옷을 벗은 나체사진을 찍어 전송하도록 지시하고, 2020.9.1.경부터 2021.3.5.경까지 피해자들 41명으로부터 돈을 갈취하거나 미수에 그치는 등 활동하였다’는 등의 범죄사실(이하 ‘이 사건 공소사실’)로 기소하였다.

(2) 검사는 원심 공판절차 진행 중, 2022.1.19. ‘피고인이 Y의 성명불상 구성원들과 공동하여 집단의 위력을 과시하는 방법으로 2020.7.30.경부터 2021.2.23.경까지 원심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 지인에 대한 음란물 합성사진 등을 의뢰한 342명의 피해자들을 협박하여 Y의 격리유치장 대화방에 입장하도록 한 후 반성문 작성, 일상생활 보고 등 의무 없는 일을 하게 강요하거나 미수에 그쳤다’는 취지로 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체 등의 공동강요)의 범죄사실(이하 ‘추가된 공소사실’이라 한다)을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이에 원심은 공소장변경을 허가하고 이 사건 공소사실 및 추가된 공소사실을 전부 유죄로 판단하였다.

나. 판결요지

(1) 공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우 법원은 그 변경신청을 기각하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다고 할 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다.3)

(2) 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항은 그 법에 규정된 범죄를 목적으로 하는 단체 등을 구성하거나 이에 가입하는 행위 또는 구성원으로 활동하는 행위를 처벌하도록 정하고 있고, 여기서 말하는 범죄단체 구성원으로서의 ‘활동’이란 범죄단체의 내부 규율 및 통솔 체계에 따른 조직적·집단적 의사 결정에 기초하여 행하는 범죄단체의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위를 의미한다.4) 한편, 범죄단체 등에 소속된 조직원이 저지른 폭처법위반(단체 등의 공동강요)죄 등의 개별적 범행과 폭처법위반(단체 등의 활동)죄는 범행의 목적이나 행위 등 측면에서 일부 중첩되는 부분이 있더라도, ① 일반적으로 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 범행의 상대방, 범행 수단 내지 방법, 결과 등이 다를 뿐만 아니라 ② 그 보호법익이 일치한다고 볼 수 없다. 또한 폭처법위반(단체 등의 구성·활동)죄와 위 개별적 범행은 특별한 사정이 없는 한 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우로 보기 어려워 상상적 경합이 아닌 실체적 경합관계에 있다고 보아야 한다.

2. 공소사실 중 축소사실 인정의 의무성
(대법원 2022.4.28.선고 2021도9041 판결)

가. 사 안

피고인은 연예기획사 매니저와 사진작가의 1인 2역을 하면서 청소년인 피해자에게 거짓말을 하여 피해자로 하여금 모델이 되기 위한 연기 연습 등의 일환으로 성관계를 한다는 착각에 빠지게 하여 위계로써 피해자를 간음하였다는 공소사실로 기소되었다.

원심은 피해자가 간음행위 자체에 대한 착오에 빠져 성관계를 하였다는 점의 증명이 부족하다고 보아 무죄를 선고하였다.

나. 판결요지

법원은 ① 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 ② 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고,5) 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 가볍지 아니하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다.6)

피고인이 ‘간음행위에 이르게 된 동기’ 내지 ‘간음행위와 결부된 비금전적 대가’에 관한 위계로 피해자를 간음한 것으로 볼 수 있는데, 이는 공소사실에 적시된 위계의 내용과 정확히 일치하지는 않으나, Ⓐ 공소사실의 동일성의 범위 내에 있고, Ⓑ 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려도 없을뿐더러, 원심이 대법원 2020.8.27.선고 2015도9436 전원합의체판결7)의 결과를 장기간 기다려왔고 위 2015도9436 판결의 법리에 따르면 피고인의 행위는 위계에 의한 간음죄를 구성하는 등 판시와 같은 사정을 보면 원심의 결론은 법원의 직권심판의무에 반한다.

3. 정보저장매체를 임의제출한 경우의 증거능력 인정 사례

가. 대법원 2022.1.13.선고 2016도9596 판결 [성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)]

피의자가 ‘2015.6.7.경 영동고속도로 하행선 A휴게소에서 의자에 앉아있던 여성의 치마 밑 허벅지 등을 몰래 촬영한 혐의(2015년 범행)’로 피의자로부터 휴대전화를 임의제출받아 경찰관이 피의자신문을 하면서 피의자의 면전에서 탐색하여 여성 사진 2,091장을 출력하였고 피의자는 ‘2014.8.22.경 서울 강남구 B동 상호불상 안마시술소에서 여종업원의 신체를 몰래 촬영한 혐의(2014년 범행)’를 자백하였는데, 수사기록에 편철된 위 사진들 중에는 2015년 범행에 관한 사진 2장과 2014년 범행에 관한 사진 5장이 포함된 경우에 2014년 범행에 관한 영상은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 2015년 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 방법 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있으므로 구체적·개별적 연관관계가 인정되어 관련성이 있는 증거에 해당하고, 경찰관이 1회 피의자신문 당시 휴대전화를 피의자와 함께 탐색하는 과정에서 2014년 범행에 관한 영상을 발견하였으므로 피의자가 휴대전화의 탐색 과정에 참여했다고 볼 수 있으며, 경찰관은 같은 날 곧바로 진행된 2회 피의자신문에서 2014년 범행에 관한 사진을 피의자에게 제시하였고, 5장에 불과한 사진은 모두 동일한 일시, 장소에서 촬영된 2014년 범행에 관한 영상을 출력한 것임을 육안으로 쉽게 알 수 있으므로, 비록 피의자에게 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록이 작성·교부되지 않았더라도 절차위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피의자의 절차상 권리가 실질적으로 침해되었다고 보기도 어려워 2014년 범행에 관한 영상의 증거능력이 인정되었다.

나. 대법원 2022.2.17.선고 2019도4938 판결 [성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)]

피의자는 휴대전화로 성명 불상 피해자들의 신체를 그 의사에 반해 촬영하거나(이하 ‘1~7번 범행’), 짧은 치마를 입고 횡단보도 앞에서 신호를 기다리던 피해자의 다리를 몰래 촬영하여(이하 ‘8번 범행’) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)으로 기소되었는데, 8번 범행 피해자의 신고를 받고 출동한 경찰관이 현장에서 피의자로부터 임의제출받아 압수한 휴대전화를 사무실에서 탐색하는 과정에서 1~7번 범행의 영상을 발견한 사안에서, 1~7번 범행에 관한 동영상은 촬영 기간이 8번 범행 일시와 가깝고, 8번 범행과 마찬가지로 버스정류장 등 공공장소에서 촬영되어 임의제출의 동기가 된 8번 범죄혐의사실과 관련성이 있는 증거인 점, 경찰관은 임의제출받은 휴대전화를 피의자가 있는 자리에서 살펴보고 8번 범행이 아닌 영상을 발견하였으므로 피의자가 탐색에 참여하였다고 볼 수 있는 점, 경찰관이 피의자신문시 1~7번 범행 영상을 제시하자 피의자가 그 영상이 언제 어디에서 찍은 것인지 쉽게 알아보고 그에 관해 구체적으로 진술하였으므로, 비록 피의자에게 압수된 전자정보가 특정된 목록이 교부되지 않았더라도 절차위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 절차상 권리가 실질적으로 침해되었다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 1~7번 범행으로 촬영한 영상의 출력물과 파일 복사본을 담은 CD는 임의제출에 의해 적법하게 압수된 전자정보에서 생성된 것으로서 증거능력이 인정된다고 하였다.

다. [비 교] 증거능력이 부정된 사례

대법원 2021.11.25.선고 2016도82 판결 [성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(공중밀집장소에서의추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)]

피의자가 공중밀집장소인 지하철 내에서 여성을 촬영한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 혐의로 피의자로부터 임의제출을 받아 복원한 휴대전화의 동영상을 통해 확인된 피의자가 다세대주택에서 몰래 당시 교제 중이던 여성의 나체 등을 촬영한 혐의는 범행 시간과 장소, 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법 등을 달리하므로 위 동영상은 압수의 동기가 된 범죄사실과 Ⓐ 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보로 보기 어렵고 Ⓑ 피의자에게 참여권이 보장되지 않았으며, Ⓒ 압수한 전자정보 목록을 교부하지도 않았다며 동영상의 증거능력을 인정하지 않았다.

각주)-----------------  

3) 대법원 2020.12.24.선고 2020도10814 판결; 대법원 2002.3.29.선고 2002도587 판결; 대법원 1994.3.22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 등.

4) 대법원 2015.9.10.선고 2015도7081 판결; 대법원 2009.9.10.선고 2008도10177 판결 등.

5) 대법원 2007.9.6.선고 2006도3583 판결.

6) 대법원 2006.4.13.선고 2005도9268 판결; 대법원 2005.1.27.선고 2004도7537 판결 등 참조.

7) 대법원 2020.8.27.선고 2015도9436 전원합의체 판결, 「(1) 위계에 의한 간음죄에서 ‘위계’란 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다. 이러한 위계의 개념 및 성폭력범행에 특히 취약한 사람을 보호하고 행위자를 강력하게 처벌하려는 입법 태도, 피해자의 인지적·심리적·관계적 특성으로 온전한 성적 자기결정권 행사를 기대하기 어려운 사정 등을 종합하면, 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있고, 따라서 위계에 의한 간음죄가 성립한다. 왜곡된 성적 결정에 기초하여 성행위를 하였다면 왜곡이 발생한 지점이 성행위 그 자체인지 성행위에 이르게 된 동기인지는 성적 자기결정권에 대한 침해가 발생한 것은 마찬가지라는 점에서 핵심적인 부분이라고 하기 어렵다. 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 ? 간음행위 자체일 수도 있고, ? 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적·비금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다. 다만 행위자의 위계적 언동이 존재하였다는 사정만으로 위계에 의한 간음죄가 성립하는 것은 아니므로 위계적 언동의 내용 중에 피해자가 성행위를 결심하게 된 중요한 동기를 이룰 만한 사정이 포함되어 있어 피해자의 자발적인 성적 자기결정권의 행사가 없었다고 평가할 수 있어야 한다. 이와 같은 인과관계를 판단할 때에는 피해자의 연령 및 행위자와의 관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행 당시와 전후의 상황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다. (2) 위계에 의한 간음죄에서 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 일으킨 오인, 착각, 부지는 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니라는 취지의 종전 판례인 대법원 2001.12.24.선고 2001도5074 판결, 대법원 2002.7.12.선고 2002도2029 판결, 대법원 2007.9.21.선고 2007도6190 판결, 대법원 2012.9.27.선고 2012도9119 판결, 대법원 2014.9.4.선고 2014도8423, 2014전도151 판결 등은 이 판결과 배치되는 부분이 있으므로 그 범위에서 이를 변경하기로 한다.」 <피고인이 스마트폰 채팅 애플리케이션을 통하여 알게 된 14세의 피해자에게 자신을 ‘고등학교 2학년인 A’라고 거짓으로 소개하고 채팅을 통해 교제하던 중 자신을 스토킹하는 여성 때문에 힘들다며 그 여성을 떼어내려면 자신의 선배와 성관계를 해야 한다는 취지로 피해자에게 이야기하고, 피고인과 헤어지는 것이 두려워 피고인의 제안을 승낙한 피해자를 마치 자신이 A의 선배인 것처럼 행세하여 간음한 사안에서, 14세에 불과한 아동·청소년인 피해자는 36세 피고인에게 속아 자신이 A의 선배와 성관계를 하는 것만이 A를 스토킹하는 여성을 떼어내고 A와 연인관계를 지속할 수 있는 방법이라고 오인하여 A의 선배로 가장한 피고인과 성관계를 하였고, 피해자가 위와 같은 오인에 빠지지 않았다면 피고인과의 성행위에 응하지 않았을 것인데, 피해자가 오인한 상황은 피해자가 피고인과의 성행위를 결심하게 된 중요한 동기가 된 것으로 보이고, 이를 자발적이고 진지한 성적 자기결정권의 행사에 따른 것이라고 보기 어렵다는 이유로, 피고인은 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 피해자를 간음한 것이므로 이러한 피고인의 간음행위는 위계에 의한 것이라고 평가할 수 있음에도 이와 달리 본 원심판결에 위계에 의한 간음죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례>
 

■ 이창현 교수는...  
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사  
법무법인 세인 대표변호사  
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원  
한국외국어대학교 법학전문대학원 교수