지난호에 이어

Ⅱ. 공판과 증거

3. 형사소송법 제312조 제1항의 ‘검사 작성 피의자신문조서’의 범위 
    (대법원 2023.6.1.선고 2023도3741 판결)  

가. 사 안

피고인과 변호인이 필로폰 매도 범행과 관련하여 필로폰을 매수한 ‘김○○에 대한 검찰 피의자신문조서 사본’에 대해 내용부인 취지에서 증거로 사용함에 동의하지 않는다는 의견을 밝혔음에도 제1심과 원심은 이를 증거로 하여 유죄 판단을 하였다. 

그러나 대법원은, 원심의 판단이 형사소송법 제312조 제1항에서 관한 법리를 오해한 것이지만 적법하게 채택한 나머지 증거능력 있는 증거만으로도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로 위와 같은 원심의 일부 부적절한 판단이 판결에 영향을 미친 잘못에 해당한다고 볼 수는 없다고 보아 피고인의 상고를 기각하였다.

나. 판결요지

(1) 2020.2.4. 법률 제16924호로 개정되어 2022.1.1.부터 시행된 형사소송법 제312조 제1항은 검사가 작성한 피의자신문조서의 증거능력에 대해 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다’고 규정하였다. 여기서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다.6)

(2) 형사소송법 제312조 제1항에서 정한 ‘검사가 작성한 피의자신문조서’란 ① 당해 피고인에 대한 피의자신문조서만이 아니라 ② 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대해 검사가 작성한 피의자신문조서도 포함되고, 여기서 말하는 ‘공범’에는 형법총칙의 공범 이외에도 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌 규정에 따라 처벌되는 강학상 필요적 공범 또는 대향범까지 포함한다. 따라서 피고인이 자신과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대해 검사가 작성한 피의자신문조서의 내용을 부인하는 경우에는 형사소송법 제312조 제1항에 따라 유죄의 증거로 쓸 수 없다.

4. 기타 최근 판례

O 검사의 공소장변경허가신청에 대한 법원의 결정 

대법원 2023.6.15.선고 2023도3038 판결, 「법원은 검사의 공소장변경허가신청에 대해 결정으로 허가 또는 불허가하고, 그 결정은 Ⓐ 공판정 외에서 별도의 결정서를 작성하여 고지하거나 Ⓑ 공판정에서 구술로 하고 공판조서에 기재할 수도 있다. 만일 결정을 공판정에서 고지하였다면 그 사실은 공판조서의 필요적 기재사항이다(법 제51조 제2항 제14호). 공소장변경허가신청이 있음에도 공소장변경 허가 여부 결정을 명시적으로 하지 않은 채 공판절차를 진행하면 현실적 심판대상이 된 공소사실이 무엇인지 불명확하여 피고인의 방어권행사에 영향을 줄 수 있으므로 공소장변경 허가 여부 결정은 위와 같은 형식으로 명시적인 결정을 하는 것이 바람직하다.」<검사가 항소하여 원심의 제1회 공판기일 전에 공소장변경허가신청서를 제출하였으나, 원심은 제1회 공판기일을 진행하여 변론을 종결하고 검사의 항소를 기각하여 제1심 판결을 그대로 유지하였는데, 원심은 공판정 외에서 공소장변경허가신청에 대한 결정을 하지 않았을 뿐만 아니라 공판조서 등 기록에 검사의 위 공소장변경허가신청 또는 위 공소장변경허가신청으로 추가하려 한 공소사실에 대해 피고인측의 의견제출 등 원심에서 공소장변경허가 여부를 결정한 소송절차가 진행되었다는 내용이 없었기에, 대법원은, 원심이 검사가 서면으로 제출한 공소장변경허가신청에 대해 허가 여부를 결정해야 하고, 나아가 공소장변경허가신청 전후의 공소사실은 그 기본적 사실관계가 동일하므로 공소장변경을 허가하여 추가된 공소사실에 대해 심리·판단했어야 한다는 이유로 원심판결을 파기·환송한 사례>

O ‘니코틴 남편살인 사건’

대법원 2023.7.27.선고 2023도3477 판결, 「살인죄와 같이 법정형이 무거운 범죄의 경우에도 직접증거 없이 간접증거만으로 유죄를 인정할 수 있으나, 그러한 유죄 인정에는 공소사실과 관련성이 깊은 간접증거들에 의해 신중한 판단이 요구되므로, 주요사실의 전제가 되는 간접사실의 인정은 합리적인 의심을 허용하지 않을 정도의 증명이 있어야 하고, 그 하나하나의 간접사실이 상호 모순, 저촉되지 않아야 함은 물론 논리와 경험칙, 과학법칙에 의해 뒷받침되어야 한다. 그러므로 유죄의 인정은 범행 동기, 범행수단의 선택, 범행에 이르는 과정, 범행 전후 피고인의 태도 등 여러 간접사실로 보아 피고인이 범행한 것으로 보기에 충분할 만큼 압도적으로 우월한 증명이 있어야 한다. 피고인은 무죄로 추정된다는 것이 헌법상의 원칙이고, 그 추정의 번복은 직접증거가 존재할 경우에 버금가는 정도가 되어야 한다.」<1심과 2심에서 피고인에게 징역 30년이 선고되었으나 대법원은 Ⓐ 니코틴원액을 먹으면 그 농도가 최고 수준에 이르는 시점에 피해자가 휴대전화로 가상화폐 시세를 확인한 기록이 있고, Ⓑ 피고인이 피해자에게 준 찬물이 3분의 2 이상 남아 있었던 점 등을 근거로 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다며 파기환송된 사례> 

O 의사의 업무상 과실과 사망 등 결과 발생 사이의 인과관계 증명의 정도는 합리적 의심이 없을 정도

대법원 2023.8.31.선고 2021도1833 판결, 「의사에게 의료행위로 인한 업무상과실치사상죄를 인정하기 위해서는, 의료행위 과정에서 공소사실에 기재된 업무상과실의 존재는 물론 그러한 업무상과실로 인해 환자에게 상해ㆍ사망 등 결과가 발생한 점에 대해서도 엄격한 증거에 따라 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명이 이루어져야 한다(대법원 2023.1.12.선고 2022도11163 판결 등 참조). 따라서 검사는 공소사실에 기재한 업무상과실과 상해ㆍ사망 등 결과 발생 사이에 인과관계가 있음을 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명해야 하고, 의사의 업무상 과실이 증명되었다는 사정만으로 인과관계가 추정되거나 증명 정도가 경감되는 것은 아니다. 이처럼 형사재판에서는 인과관계 증명에 있어서 ‘합리적인 의심이 없을 정도’의 증명을 요하므로 그에 관한 판단이 동일 사안의 민사재판과 달라질 수 있다(대법원 2011.4.28.선고 2010도14102 판결 등 참조).」<마취통증의학과 의사인 피고인은 피해자에 대해 마취를 시행한 후 간호사에게 환자 감시를 맡긴 뒤 수술실을 이탈하였고, 이후 피해자는 저혈압이 발생하며 혈압 회복과 저하가 반복되었고 이에 간호사는 피고인을 몇 차례 호출하였으나, 피고인이 피해자의 심정지 발생 후에야 수술실에 복귀하여 심폐소생술 등의 조치를 취하였고 피해자는 사망에 이르게 된 사안에서 대법원은, 마취유지 중 환자감시 등의 업무상 과실은 인정된다고 할 수 있으나, 마취과 간호사는 피고인이나 다른 마취과의사의 구두지시를 받아 반복적인 혈압상승제 투여를 하였음에도 불구하고 피해자는 알 수 없는 원인으로 계속적으로 혈압 저하 증상을 보이다가 사망하였는데, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 직접 피해자를 관찰하거나 간호사의 호출을 받고 신속히 수술실에 가서 대응하였다면 구체적으로 어떤 조치를 더 할 수 있는지, 그러한 조치를 취하였다면 피해자가 심정지에 이르지 않았을 것인지 알기 어려운 점, 피해자에게 심정지가 발생하였을 때 피고인이 피해자를 직접 관찰하고 있다가 심폐소생술 등의 조치를 하였더라면 피해자가 사망하지 않았을 것이라는 점에 대한 증명도 부족한 점, 피해자의 부검이 이루어졌음에도 피해자의 사인이 명확히 밝혀지지 않은 사정 등을 고려하면 피고인의 업무상 과실로 피해자가 사망하게 되었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다고 판단하여, 업무상과실치사를 유죄로 인정한 원심판결을 파기·환송한 사례>7) 

O 관련성이 인정되지 않으면 위법수집증거 

대법원 2023.6.1.선고 2018도18866 판결, ｢수사기관은 영장 발부의 사유로 된 범죄혐의사실과 관계가 없는 증거를 압수할 수 없고, 별도의 영장을 발부받지 않고서는 압수물 또는 압수한 정보를 그 압수의 근거가 된 압수수색영장 혐의사실과 관계가 없는 범죄의 유죄증거로 사용할 수 없다.」<원심이 증거로 제출된 메모지가 누설 상대방의 다른 군사기밀 탐지·수집 혐의에 관해 발부된 압수수색영장으로 압수한 것이어서 영장 혐의사실과 사이에 관련성이 인정되지 않아 위법수집증거에 해당하고, 군검사가 제출한 그 밖의 증거는 위법수집증거에 기초하여 획득한 2차 증거로서 최초 증거수집단계에서의 위법과 인과관계가 희석되거나 단절된다고 보기 어렵다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였고, 대법원은 관련성에 의한 제한은 Ⓐ 증거수집뿐만 아니라 Ⓑ 압수된 증거의 사용에도 적용된다면서 메모지 및 그 파생증거의 증거능력을 부정한 원심 판단을 수긍한 사례>

O 검사 작성 피의자신문조서에서의 내용인정 

대법원 2023.4.27.선고 2023도2102 판결, ｢형사소송법 제312조 제1항은 검사가 작성한 피의자신문조서는 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다. 따라서 피고인이 공소사실을 부인하는 경우 검사가 작성한 피의자신문조서 중 공소사실을 인정하는 취지의 진술 부분은 그 내용을 인정하지 않았다고 보아야 한다.」 <피고인은 제1심에서 공소사실을 부인하였으므로 증거목록에 피고인이 제1심에서 검찰 피의자신문조서에 동의한 것으로 기재되어 있어도 그 중 공소사실을 인정하는 취지의 진술 내용을 인정하지 않았다고 보아야 하고 증거목록에 위와 같이 기재되어 있는 것은 착오 기재이거나 조서를 잘못 정리한 것으로 이해될 뿐 이로써 위 검찰 피의자신문조서가 증거능력을 가지게 되는 것은 아니라고 판단한 사례> 

O 조사자증언에서 형사소송법 제316조 제1항 ‘특신상태’의 의미와 증명의 정도

대법원 2023.10.26.선고 2023도7301 판결, ｢여기서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이란 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있음을 의미한다. 특신상태는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대해 구체적으로 주장․증명해야 하는데, 피고인의 수사기관 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명‘은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다. 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정하지 않더라도 검사, 사법경찰관 등 조사자의 법정증언을 통해 피고인의 수사기관 진술내용이 법정에 현출되는 것을 허용하는 것은, 형사소송법 제312조 제1항, 제3항이 피고인의 수사기관 진술은 신용성의 정황적 보장이 부족하다고 보아 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정하지 않는 이상 피의자신문조서의 증거능력을 인정하지 않음으로써 그 진술내용이 법정에 현출되지 않도록 규정하고 있는 것에 대해 중대한 예외를 인정하는 것이어서, 이를 폭넓게 허용하는 경우 형사소송법 제312조 제1항, 제3항의 입법취지와 기능이 크게 손상될 수 있기 때문이다.」<원심은, 피고인을 경찰에서 조사하였던 경찰관의 제1심 증언을 유죄의 증거로 삼아 공소사실을 유죄로 판단한 제1심 판결을 유지하였으나 대법원은 ① 피고인이 경찰 조사 당시 변호인의 동석 없이 진술한 점, ② 피고인의 진술 중 범인만이 알 수 있는 내용에 관한 자발적, 구체적 진술로 평가될 수 있는 부분이 존재하지 않는 점, ③ 오히려 피고인은 임의동행 직후 경찰관이 소변의 임의제출을 종용하자 필로폰 투약 사실을 인정하고, 이후 경찰관이 발신 기지국 위치를 통해 확인된 사실을 기초로 진술번복을 유도하자 그에 따라 공소사실 기재와 같은 필로폰 투약 범행을 인정한 것으로 보이는 등 피고인이 조사 당시 그 진술내용을 신빙하기 어려운 상태에 있었다고 의심되는 정황이 존재하는 점 등에 비추어 보면, 피고인을 경찰에서 조사하였던 경찰관의 제1심 증언은 증거능력이 인정된다고 보기 어렵다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송한 사례>

O 형사재판에 있어서 유죄의 인정을 위한 증거의 증명력 정도

대법원 2023.9.14.선고 2021도13708 판결, ｢형사소송에서는 범죄사실이 있다는 증거를 검사가 제시하여야 한다. 피고인의 변소가 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인을 불리하게 할 수 없다. 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 한다. 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다.」

각주)-----------------  

6) 대법원 2023.4.27.선고 2023도2102 판결.

7) 반면, 같은 날 선고된 동일 사안 민사사건(대법원 2023.8.31.선고 2022다219427)에서는 진료상 과실과 환자 사망 사이의 인과관계가 인정되어 손해배상 책임이 인정되었음.

> 다음 호에 계속

■ 이창현 교수는...  
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사  
법무법인 세인 대표변호사  
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원  
한국외국어대학교 법학전문대학원 교수